Es un reto buscar trabajo incluso cuando se ha vivido una vida tan virtuosa como la Madre Teresa, tan honesta como Abe Lincoln y tan noble como Nelson Mandela. Si usted, como la mayoría de nosotros, ha tenido un poco más de Lindsey Lohan que de Dalai Lama en su pasado, es posible que tenga que pensar en cuántos trapos sucios puede sacar un empleador sobre usted. La respuesta es complicada, pero ten por seguro que es más de lo que a ti te gusta y menos de lo que ellos quieren.
Accesibilidad de los antecedentes penales en general
Los antecedentes penales no están en el registro público en algunos estados, incluyendo California, y esos estados restringen el acceso a dicha información con ciertas excepciones. Sin embargo, las condenas son de dominio público. Y la realidad moderna y digital es que los empleadores pueden averiguar mucho sobre los solicitantes y los empleados simplemente indagando en Internet. Las búsquedas de datos pueden revelar un arresto pero no el resultado (en otras palabras, si el individuo fue absuelto, condenado, enviado a un programa de desvío o liberado sin cargos).
Los arrestos que no conducen a cargos formales son tratados de manera diferente bajo la ley de las condenas y los arrestos pendientes de juicio.
Convicciones
Una condena es una declaración, veredicto o sentencia de culpabilidad independientemente de si la persona acusada es condenada. Las condenas incluyen los alegatos de nolo contendere, a veces llamados alegatos de «no concurso». La mayoría de los empleadores investigan las condenas de un solicitante o empleado.
Las condenas son los datos más fáciles y legalmente accesibles para los empleadores que investigan los antecedentes penales de un solicitante o empleado. Las condenas se encuentran fácilmente en las búsquedas de bases de datos. Algunas leyes restringen el uso de las condenas por parte del empleador para tomar decisiones de empleo, como la de California, que permite a los empleadores considerar sólo las condenas en los siete años anteriores a la solicitud de empleo. Y las decisiones basadas en las condenas pueden violar el Título VII (como se comenta más adelante). Pero, en su mayor parte, los empleadores pueden basar las decisiones de empleo en las condenas.
Arrestos
Los registros de arresto son registros de detención y encarcelamiento que no resultan en una condena o declaración de culpabilidad. Las preguntas de los empleadores sobre los arrestos están prohibidas en muchos estados y se consideran potencialmente discriminatorias según las directrices federales.
Arrestos en espera de juicio
Un empleador puede preguntar si un solicitante o empleado ha sido arrestado en espera de juicio, y puede utilizar un arresto en espera de juicio para tomar decisiones de empleo en muchos estados (incluyendo California). La razón es que el arresto aún puede resultar en una condena, lo que sería un juego justo para el empleador.
Registros borrados
Una condena penal puede ser borrada del registro de un individuo por orden de un tribunal; esta opción está disponible tanto para los registros penales de adultos como para los registros penales de menores. Una condena que se borra debe ser tratada como si nunca hubiera ocurrido. Como resultado, la mayoría de los estados prohíben a los empleadores negar el empleo o despedir a las personas sobre la base de las condenas borradas.
Aquí hay que hacer dos puntualizaciones:
- Una orden de cancelación de una condena no se produce por sí sola: la persona condenada debe presentar una moción ante el tribunal correspondiente para que se dicte la orden, y
- En esta era de datos que nunca mueren, un registro cancelado es un poco como algunos de los vestidos de Gwyneth Paltrow: no está muy protegido de una vista completa.
En otras palabras, si tienes una condena, busca borrarla. Pero, si solicita un puesto de trabajo, es muy posible que el empleador aún pueda encontrar la condena (aunque debería llevar una anotación relativa a la cancelación).
Si sospecha que le han denegado un puesto de trabajo basándose en la condena cancelada, puede que le resulte difícil demostrarlo, así que entre en el proceso de la entrevista con eso en mente y esté atento a las pruebas de que el empleador se refirió a información prohibida sobre usted. Y pida siempre una copia de cualquier comprobación de antecedentes, crédito al consumidor o informe de investigación que el empleador tenga sobre usted. Algunos estados, como California, exigen a los empleadores que proporcionen dichos informes e incluso que notifiquen al solicitante o al empleado cuando se solicita un informe. (Cal. Civ. Code § 1785.20.5.)
Si el empleador contrató a un investigador externo para encontrar la condena borrada, violó la ley federal y el solicitante puede tener un recurso bajo esa ley. Se llama la Ley Federal de Informes Crediticios Justos («FCRA»).
Ley Federal
Hay un par de leyes federales que limitan los tipos de antecedentes penales sobre un solicitante o empleado a los que un empleador puede acceder.
Ley Federal de Informes Crediticios Justos
Esta ley prohíbe a los investigadores externos contratados por los empleadores informar sobre los arrestos y las condenas expurgadas de las personas. (5 U.S.C. § 1681.) Esta ley no se aplica a las investigaciones que realiza el propio empleador. La FCRA permite a los empleadores preguntar e investigar cualquier condena que figure en el historial de un solicitante/empleado. Además, la FCRA no prohíbe a los empleadores preguntar directamente al solicitante/empleado sobre información prohibida. Por lo tanto, un empleador que pregunta si usted ha sido arrestado en una solicitud en línea no está violando la FCRA, pero está violando la Ley si contrata a un investigador para investigar sus antecedentes de arresto.
Esta ley tiene dientes: La Comisión Federal de Comercio (FTC) es la agencia que hace cumplir la FCRA. En agosto de 2012, la FTC recuperó 2,6 millones de dólares en una demanda contra una empresa de comprobación de antecedentes que había informado de los registros de condenas expurgadas de los solicitantes.
Orientaciones de política de la EEOC
Aunque una orientación de política emitida por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) no tiene fuerza de ley, será ampliamente seguida y puede proporcionar una base para desafiar las acciones de un empleador. En abril de 2012, la EEOC emitió una orientación política que decía que un empleador que toma una decisión de empleo basada en los antecedentes penales de un solicitante/empleado «puede, en algunos casos, violar la prohibición contra la discriminación en el empleo bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964.» La EEOC basó esta posición en una investigación que indicaba que la comprobación de los antecedentes penales por parte de los empleadores afectaba de forma desproporcionada y negativa a los solicitantes de empleo negros y latinos.
Las mejores prácticas por parte de los empleadores, según las orientaciones de la EEOC, excluyen la indagación de los antecedentes penales de un solicitante/empleado a menos que dicha indagación esté directamente relacionada con el puesto de trabajo en cuestión, lo que se denomina una necesidad empresarial. Por lo tanto, el hecho de que una persona tenga una condena por posesión de marihuana no convierte lógicamente a esa persona en un mal candidato para un puesto de camarero. Por otro lado, la detención de una persona por abuso sexual de menores puede ser tenida en cuenta por una guardería a la hora de tomar una decisión de contratación, según las directrices de la EEOC.
Claramente, según estas directrices políticas, un rechazo generalizado de los solicitantes de empleo por detenciones (o incluso condenas), independientemente de las circunstancias, es sospechoso.
La orientación de la EEOC también anima a los empleadores a realizar evaluaciones individualizadas de los individuos y a dar a los solicitantes y a los empleados la oportunidad de demostrar que, debido a que la información descubierta no es relevante para la necesidad comercial del empleador, no deben ser rechazados o despedidos por ello.
Las leyes estatales
Muchos estados, incluido California, restringen la información que un empleador puede buscar o utilizar legalmente para tomar decisiones de empleo. La mayoría de estas leyes imponen la mayor restricción a los registros de arrestos sin condena, mientras que algunas imponen restricciones incluso a las condenas (como las que se produjeron hace más de un número determinado de años, o las que no tienen relación con la necesidad comercial del empleador).
Pero los estados que tienen este tipo de leyes también tienen excepciones para las ocupaciones sensibles a la seguridad pública o las que tratan con personas vulnerables, como se discute a continuación.
El Código Laboral de California es un ejemplo de una ley estatal que prohíbe a un empleador tratar de obtener o exigir una copia de los antecedentes policiales o de arresto de un solicitante o empleado, con ciertas excepciones. (Cal. Lab. Code § 432.7.) Sin embargo, el Código Laboral sí permite a los empleadores preguntar a los solicitantes si han sido arrestados y están a la espera de ir a juicio, o si están en libertad bajo fianza después de un arresto.
Las excepciones para los trabajos sensibles son comunes tanto en las leyes estatales como en las federales.
Excepciones para trabajos sensibles
Ciertos trabajos son sensibles de manera que justifican que el empleador indague en los antecedentes penales de un solicitante o empleado en mayor medida que en la mayoría de los demás trabajos. Entre ellos se encuentran los trabajos:
- que requieren una autorización de seguridad gubernamental
- con el gobierno federal
- con los cuerpos de seguridad
- con los hospitales, especialmente los puestos con contacto con los pacientes o con acceso a medicamentos
- con las guarderías o centros de atención a discapacitados, y
- que son igualmente sensibles.
Las excepciones varían de un estado a otro.
Remedios
Hay varios remedios formales y legales disponibles para las personas perjudicadas por los empleadores que han accedido a información prohibida. Y también hay medidas informales que las personas pueden tomar para proteger sus derechos.
Remedios legales formales
Algunas leyes estatales que restringen el acceso de los empleadores a los registros de arrestos dan al solicitante/empleado el derecho a presentar una demanda contra el empleador por daños y perjuicios (por ejemplo, el Código Laboral de California § 432.7). Algunos estados, incluido California, incluso tipifican como delito que un empleador infrinja la prohibición.
Si un empleador ha recurrido a una empresa externa para investigar los antecedentes penales de un solicitante o empleado, se puede presentar una queja ante la FTC en www.ftccomplaintassistant.gov/. Las quejas en virtud de las leyes estatales pueden presentarse ante el fiscal general del estado. Consulte la Asociación Nacional de Fiscales Generales en www.naag.org para averiguar si su estado le da derecho a presentar una queja.
Además, la FCRA establece que las personas que hayan sufrido la denegación o la pérdida de empleo debido a una violación de dicha ley pueden presentar una demanda privada en un tribunal federal. Además, las personas también pueden tener un derecho de acción privado en virtud de la legislación estatal aplicable.
Medidas informales
El refrán dice que quien está prevenido está prevenido, y es tan cierto en la búsqueda de empleo como en cualquier otro lugar. Comprueba tus propios registros y busca en las bases de datos información sobre tus antecedentes penales, si los tienes. Si usted puede encontrarla, también puede hacerlo un empleador. Entre los registros/bases de datos específicos que debe consultar se incluyen:
- archivos y registros judiciales
- Registros del Departamento de Vehículos Motorizados (una infracción por conducir bajo los efectos del alcohol es una condena penal), y
- sus propios sitios de redes sociales (y los de sus amigos). (Los empleadores y sus asesores son expertos en escanear los «metadatos» para averiguar si has tenido algún encontronazo con la ley. Por ejemplo, esa foto tuya en las barricadas de Occupy Seattle puede llevar a otra información.)
En resumen, ¡cúrrate! No deberías sorprenderte por la información que otros pueden desenterrar sobre ti. Incluso si una ley prohíbe a un empleador hacer algo, sólo es efectiva si le detiene o si le pilla violándola. En otras palabras, las leyes son palabras sobre el papel y su poder de protección es limitado. Usted tiene que ser proactivo en la protección de su propia información.
Consulte a un abogado
Si desea saber más acerca de sus derechos bajo las leyes federales y/o estatales que rigen la verificación de antecedentes penales del empleador, póngase en contacto con un abogado de empleo en su área con experiencia en estas leyes.