Este ano marca cem anos desde o nascimento da jurisprudência moderna da Primeira Emenda. Em 1919, quando os Estados Unidos estavam se recuperando dos efeitos da Primeira Guerra Mundial, a Suprema Corte dos EUA se deparou com uma série de casos envolvendo o discurso de dissidentes políticos acusados de violar leis federais destinadas a reprimir críticas ao esforço de guerra, ao esboço ou à política dos EUA em relação a nações estrangeiras.
O primeiro dos casos de liberdade de expressão que chegou à Suprema Corte em 1919 foi Schenck vs. Estados Unidos. Os réus Schenck foram condenados por violar a Lei de Espionagem de 1917 por distribuir panfletos que criticaram o rascunho e apoiaram essa posição, recitando a linguagem da 13ª Emenda. Escrevendo para um tribunal unânime, o Juiz Oliver Wendell Holmes afirmou as convicções dos arguidos, argumentando que o que pode ser dito em tempos de paz pode não ser legal em tempos de guerra. Em suma, a Primeira Emenda tinha limites.
Holmes argumentou que, “o caráter de cada ato depende das circunstâncias em que é feito”, que ele seguiu com a agora famosa hipotética de “um homem em falsamente gritar fogo em um teatro e causar pânico”. A opinião de Holmes também foi notável por ter introduzido o teste do “perigo claro e presente” que se tornou o teste aplicado pelos tribunais nos casos da Primeira Emenda para as próximas cinco décadas.
Talvez a opinião mais impactante que veio dos casos da liberdade de expressão de 1919 foi a dissidência do Juiz Holmes em Abrams v. Estados Unidos – uma dissidência que passou a ser conhecida como a “grande dissidência”. Poucos poderiam saber na época que o Juiz Holmes escreveu sua dissidência que suas palavras começariam a moldar os contornos de nosso entendimento da Primeira Emenda e as liberdades garantidas por ela – liberdades que são consideradas por muitos em todo o mundo como sendo quintessencialmente americanas.
O caso Abrams não foi particularmente digno de nota. Foi em muitos aspectos uma repetição de Schenck. E como Schenck, as condenações dos réus acusados de violar a Lei da Sedição de 1918 foram mantidas. Mas, apesar de ter chegado com apenas alguns meses de intervalo, o Juiz Holmes votou pela manutenção das condenações em Schenck e pela anulação das condenações em Abrams. Qual foi a diferença?
No verão de 1919, Holmes foi influenciado pelas críticas inflamadas que recebeu por suas opiniões de gigantes intelectuais da época, o professor de direito de Harvard Zechariah Chaffee, o cientista político Harold Laski, e o juiz federal Learned Hand. Holmes levou essas críticas ao coração – tão profundamente, de fato, que escreveu em uma carta a um amigo por volta da mesma época de Abrams que considerou o princípio da liberdade absoluta de expressão tão importante que, ele escreveu: “Espero morrer por isso”. A influência das críticas que recebeu estava em plena evidência na sua dissensão de Abrams.
Significantemente, Holmes introduziu o conceito de “mercado de ideias” – um dos temas mais citados e difundidos na lei moderna da Primeira Emenda – escrevendo que, “o bem final desejado é melhor alcançado pelo livre comércio de ideias – que o melhor teste da verdade é o poder do pensamento para ser aceite na concorrência do mercado, e que a verdade é o único terreno sobre o qual os seus desejos podem ser realizados com segurança.”
O conceito é simples mas profundo: a sociedade como um todo beneficia quando todas as idéias são permitidas no mercado de idéias onde elas serão julgadas por seus méritos e florescerão ou se desvanecerão de acordo, sem censura ou patrocínio do governo.
No meio século seguinte, o teste claro e atual do perigo foi refinado e exposto, mas continuou a dominar a jurisprudência da livre expressão. Em 1969, porém, a lei da Primeira Emenda deu um salto quântico com a opinião da Suprema Corte em Brandenburg v. Ohio, que abandonou o teste do perigo claro e presente em favor de um novo teste de “ação sem lei iminente”.
Em Brandenburg, a Suprema Corte anulou a condenação de um membro da Ku Klux Klan sob um estatuto de Ohio que criminalizava a defesa da violência como um meio de realizar uma reforma política. Ao anular a condenação, o tribunal considerou que um estatuto que pune a defesa abstracta da violência ou da ilegalidade viola a Primeira Emenda. A advocacia, a Corte, fundamentada é protegida pela Primeira Emenda, enquanto as incitações à “ação sem lei iminente” não o são. Como o estatuto de Ohio não conseguiu distinguir entre discurso que apenas defende a violência e discurso que tem a tendência de incitar a uma ação sem lei iminente, ele não poderia suportar. O novo teste, conhecido como o teste da “ação sem lei iminente” ou simplesmente o teste de Brandenburgo, tem três elementos distintos: intenção, iminência e probabilidade. O discurso que atende a esses três elementos não se enquadra na proteção da Primeira Emenda. Os tribunais ainda hoje aplicam o iminente teste da ação sem lei, e estão no processo de dar força aos limites e extremidades dos seus três elementos.
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