av Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson och Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
I den här artikeln diskuterar Ira Waldman på Cox, Castle & Nicholson och Joshua Stein på Joshua Stein PLLC de många dimensionerna av långfristiga markleasingstrukturer.
I en långsiktig markhyresstruktur äger en privat part eller en statlig enhet en utvecklingsplats, hyr ut marken till en byggherre och erhåller hyra under hyresavtalets löptid. Denna struktur har blivit ett mycket vanligt inslag på den amerikanska fastighetsmarknaden. Markhyresavtal har historiskt sett förekommit på vissa platser, t.ex. i Storbritannien (där många bostads- och affärsfastigheter hyrs ut i markhyresavtal enligt begreppet ”landed estates” av enheter som Crown Estate, Church of England och Londons handelsföreningar (liveries)), och i USA i delstaten Hawaii, där en stor del av den exploateringsbara egendomen ägs av markförvaltare vars primära mål är att behålla äganderätten till marken och att hyra ut den för exploatering. De potentiella fördelarna för en privat eller offentlig markägare med att behålla äganderätten och kontrollen över marken, begränsa riskerna med utveckling och få del av vinsterna från en utveckling har varit svåra att ignorera, vilket har resulterat i en ökande nivå av markuthyrningstransaktioner i hela USA.
För markägare skapar en markuthyrningsstruktur massor av fördelar. Ett framgångsrikt utvecklingsprojekt av markhyresgästen skapar ett långsiktigt säkert passivt inkomstflöde. Den långsiktiga äganderätten bibehålls. Kontroll över utvecklingen kan utövas, vilket är en viktig fråga för offentliga markägare. Äganderätten till förbättringarna tillfaller markägaren i slutet av arrendeperioden. Genom ett arrende i motsats till en försäljning undviker man att betala skatt på kapitalvinster, även om hyran beskattas som vanlig inkomst.
För markhyresgäster är fördelarna kanske inte lika stora. Tomträttsavtalet kan införa utvecklingsbegränsningar eller skyldigheter, inklusive tidsgränser för utveckling, som annars inte skulle existera. Men ett tomträttsavtal skapar en stor fördel för varje byggherre: det eliminerar varje behov av att förvärva marken. I stället finansierar tomträttsavtalet effektivt markkostnaden, eventuellt till en lägre ränta än kostnaden för traditionell eller icke-traditionell finansiering. Dessutom kan en byggherre inte göra avskrivningar på investeringar i mark, så ett tomträttsavtal gör det möjligt för en byggherre att bättre utnyttja medel som annars skulle kunna användas för att förvärva marken.
En byggherre måste också ta hänsyn till vissa andra bördor som ett tomträttsavtal medför, t.ex. användningsbegränsningar, krav på utveckling och tidsplanering och andra fastighetsrelaterade skyldigheter som markägaren kräver. Dessutom kommer projektets värde för tomträttshavaren att sjunka med tiden, beroende på tomträttsavtalets löptid.
En markägare står också inför vissa risker i ett tomträttsavtal. Eftersom markägaren behåller äganderätten till fastigheten kan den till exempel drabbas av skadeståndsansvar gentemot skadelidande tredje part och miljöansvar på grund av förorening av fastigheten som orsakats av hyresgästen eller någon annan. Dessa risker kan minskas, men inte elimineras, genom försäkringar och skadestånd. Och det finns naturligtvis en risk för att byggherren misslyckas med att slutföra byggandet, eller att byggherrens projekt misslyckas på något annat sätt, vilket leder till rättstvister och i värsta fall till utmätning av mekanisk panträtt av obetalda entreprenörer, vilket kanske till och med kan äventyra markägarens intresse i fastigheten.
Offentliga markägare har blivit mer intresserade av en markleasestruktur som ett alternativ till försäljning. Förutom att realisera de ekonomiska fördelarna med ett offentligt/privat partnerskap kan offentliga markägare försöka uppnå sociala mål i en äganderätt som kan gå längre än vad de kan göra i sin statliga egenskap. Det kan handla om krav på arkitektur och utformning, krav på bostäder till överkomliga priser i hyreshusområden, krav på anställning av lokala och missgynnade arbetstagare, krav på gällande löner och andra offentliga förmåner, t.ex. offentliga parkeringsplatser, daghem, gemensamhetslokaler och cykelförvaring och -reparation. Genom markhyresstrukturen kan den statliga enheten ålägga byggherren dessa kostnader i utbyte mot att byggherren betalar mindre hyra, och på så sätt undvika den granskning och de utmaningar som skulle kunna uppstå om kostnaderna förekom i en faktisk statlig budget.
Kritiska faktorer att ta hänsyn till och förhandla om i en transaktion med tomträttsupplåtelse är bland annat följande:
- tidsperiod;
- betalningar av markhyra;
- deltagandebetalningar till markägaren vid försäljning eller refinansiering;
- försäkran om att en långivare kommer att acceptera arrenderätten som säkerhet för en betydande finansiering utan regress;
- förhållandet mellan arrenderätten och eventuella operationella underarrendeavtal;
- förpliktelser att utveckla, uppgradera eller förnya fastigheten och försäkringar om att hyresgästen kommer att påbörja, avsluta och betala för arbetet inom en rimlig tidsram;
- överföringsrestriktioner; och
- konsekvenserna av en olyckshändelse eller en statlig konfiskering.
LÅNGDOMSTID
Längden på ett tomträttsavtal för utveckling måste vara tillräckligt lång för att ge utvecklaren/hyresgästen tillräckligt med tid för att få rätt till, bygga och driva projektet så att det är ekonomiskt attraktivt att ingå ett tomträttsavtal. En långivare till byggherren-uthyraren kommer också att ha ett stort intresse av löptidens längd, eftersom den direkt påverkar värdet och styrkan hos långivarens säkerhet, som endast består av arrenderätten, inte av markägarens intresse i fastigheten. Långivarna kommer åtminstone att kräva att amorteringsperioden för lånet är betydligt kortare än den återstående hyresperioden. Om lånet till exempel ska amorteras på 30 år, kan långivaren vilja se en återstående hyresperiod på minst 40 år. Ju senare under hyresperioden ett hyresrättslån görs, desto kortare är amorteringsperioden och desto högre blir skuldtjänstbetalningarna. Vid en viss tidpunkt blir arrenderätten omöjlig att finansiera.
Offentliga markägare kan ha lagstadgade begränsningar för den arrendetid de kan leverera. Exempelvis kan Kaliforniens kommuner inte teckna tomträttsavtal som är längre än t.ex. 50, 55 eller 66 år. Generellt sett bör man se arrendeperioder på mellan 50 och 99 år för att ett nytt utvecklingsprojekt ska vara lönsamt. Omfattningen av kapitalinvesteringen (och den rimliga avkastningen på investeringen), förbättringarnas potentiella användbara livslängd och parternas förhandlingsstyrka kommer att avgöra den slutliga hyresperioden.
HYRESSTRUKTURER
Alla hyresgäster och deras långivare skulle helst vilja se en hyresförpliktelse som är helt definierad från början, t.ex. 100 000 US-dollar per år, som ökar med 2 procent varje år fram till slutet av hyresperioden. Markägare oroar sig dock för att ekonomin under de många decennier som arrendeperioden pågår återigen kan drabbas av inflation eller till och med hyperinflation. Den oron beror delvis på att det ibland finns tomträttsavtal som undertecknades på t.ex. 1950-talet med hyresnivåer som verkar löjliga i dag. Dagens markägare kanske därför inte bara kräver årliga små höjningar (t.ex. 2 procent); de kräver också ofta någon mekanism för att justera hyran med jämna mellanrum för att anpassa den till inflationen eller fastighetsvärderingen.
Denna mekanism har traditionellt sett ofta tagit formen av en omvärdering av den arrenderade tomten, som om den vore obebyggd mark, och sedan justerat hyran för att den ska motsvara en viss procentsats, vanligen 6 procent eller så, av den omvärderade tomten. Under de senaste åren har man vid fastighetsvärderingar i större städer i USA använt sig av kapitaliserings- eller diskonteringsräntor långt under 6 procent. Den bristande kopplingen mellan de nuvarande historiskt låga kapitaliseringsräntorna och en hyreskonstant på 6 procent har nyligen lett till obehagliga överraskningar för många markhyresgäster, vilket har lett till att byggherrar som förhandlar om nya markhyresavtal har försökt att avvika från den formeln. De har också försökt begränsa de antaganden som ska användas för att värdera den hypotetiska lediga marken. I stället för att anta att marken kan användas för sin ”högsta och bästa användning” – vilket kommer att maximera markvärdet och därmed markhyran till markägaren – kan de t.ex. kräva att värderaren antar att marken endast kan användas för ett visst ändamål, t.ex. för att matcha den dåvarande användningen av byggherrens förbättringar, och även under förutsättning att det finns eventuella begränsningar i tomträttsavtalet när det gäller utveckling och användning. Byggherren försöker förhindra risken för en oekonomisk tomträttsavgäld vid justeringstillfället.
I vissa fall ersätts 6-procentsformeln med en formel som baseras på inflation, dvs. konsumentprisindex eller något annat prisindex.
Byggherrar föreslår ibland en formel som baseras på en procentsats av bruttoomsintäkterna eller något annat mått på fastighetens ekonomiska resultat. Den typen av hyresstruktur skyddar markhyresgästen från att behöva betala en oekonomisk hyra och har därför en teoretisk logik och rättvisa. I praktiken kan den dock bli mycket komplicerad att strukturera. Markägaren måste oroa sig för möjligheten att spela med systemet och för att byggherren kan fatta dumma beslut. Samtidigt måste byggherren oroa sig för att få ett korrekt erkännande för sin ursprungliga (och framtida) investering i fastigheten för att maximera bruttointäkterna till parternas ”gemensamma nytta”. Det är vanligtvis vettigt att ge markägaren en liten procentandel av en ”brutto”-intäkt, med så få undantag och avdrag som möjligt, så att man undviker den komplexitet som det innebär att konstruera en formel som bygger på nettointäkter eller vinst. Men det innebär att markägaren/utvecklaren kanske betalar procentuell hyra även om markägarens/utvecklarens kassaflöde i slutändan är negativt.
Variationerna på dessa teman är oändliga. I hyresavtalet kan man till exempel tänka sig en minimihyra plus en procentuell hyra. Procentsatserna skulle kunna variera beroende på olika användningsområden som är tillåtna enligt tomträttsavtalet. Hela förhandlingen äger rum mot bakgrund av att försöka försäkra sig om att arrendatorn och dennes långivare av arrenderätten på ett rimligt sätt kan beräkna arrenderätten för framtiden, så att långivaren kan förutsäga och bibehålla den erforderliga täckningsgraden för skuldtjänsten. Osäkerheten i prognostiseringen av framtida procentuella hyresbetalningar, eller osäkerheten i prognostiseringen av framtida hyresrevalveringar, kan resultera i mindre låneintäkter för byggherren eller till och med en ofinansierad hyresrätt.
Oavsett vilken hyresformel som parterna kommer överens om, kommer de vanligen överens om att minska en del av eller hela hyran under markhyresgästens förväntade byggnadstid, en period då hyresgästen inte har några intäkter. Ur markägarens synvinkel utgör detta avdrag en indirekt kapitalinvestering i projektet, som ska återvinnas genom högre hyror senare under hyresperioden.
FÄLTNINGSDELTAGANDE AV FÖRVALTNINGEN
Inom den ekonomiska nyttan av den regelbundna hyresströmmen som ofta är knuten till projektets verksamhet enligt ovan, kan många markägare betrakta den avkastningen som otillräcklig kompensation för bidraget med mark till projektet, och de kommer att förhandla fram en ytterligare hyresavkastning baserad på projektets värdestegring, som ska betalas ut vid en försäljning eller refinansiering av projektet. Markhyror från markägare som är offentliga enheter kommer ofta att inkludera denna funktion.
I en försäljningstransaktion skulle en typisk struktur kräva att byggherren betalar en procentandel av bruttoförsäljningsersättningen (t.ex. 2 till 5 procent) eller en procentandel av nettovinsten (vinst) (t.ex. 10 till 20 procent), beroende på vilket belopp som är störst. Hyresgästerna försöker i allmänhet undvika den procentuella andelen av bruttoförsäljningsersättningen i formeln eftersom den inte nödvändigtvis återspeglar lönsamheten och skulle kunna resultera i en betalning från en avkastning på kapitalinvesteringen. Definitionen av ”nettointäkter” är kritisk så att betalningen till markägaren baseras på verklig vinst och inte på en kapitalavkastning. Man kan förvänta sig att man från bruttoförsäljningen drar av alla kostnader som markägaren haft för utvecklingen – juridiska, mjuka och hårda kostnader – samt alla kostnader som uppstått i samband med försäljningen, inklusive slutkostnader, straffavgifter för förskottsbetalning av lån osv. Formeln kan vara komplicerad, men målet är helt enkelt att markägaren ska få del av vinsten, men inte avkastning på kapitalet. Om en ”nettoavkastningsandel” ska betalas vid en överlåtelse, skulle en senare nettoavkastningsandel som ska betalas vid en försäljning baseras på det nya bruttoförsäljningsbeloppet minus summan av det tidigare försäljningspriset, förbättringskostnader under den första övertagarens ägande och kostnader som uppstått i samband med den nya försäljningen.
I en refinansieringstransaktion är markägarens mål att få en procentuell andel av vinsten som liknar den andel som skulle ha erhållits om arrendenyttjandet hade sålts. Istället för ett försäljningspris som bruttoersättning skulle kapitalbeloppet för det nya lånet vara den erhållna ersättningen. Hyresgästen kan sedan dra av utvecklingskostnader och slutkostnader för att fastställa nettointäkterna från refinansieringen, varav en procentandel skulle betalas ut till markägaren.
Byggherrens mål, som ofta uppnås, är att se till att byggherren vid en försäljning eller refinansiering kan dra av tillräckligt med kostnader för att markägaren aldrig skall få ett öre i värdehöjande hyra. Omvänt vill markägaren skydda sig själv och begränsa avdragen. Nettoresultatet kan, om det är helt genomtänkt, se ut som en del av skattelagstiftningen. Det kommer naturligtvis att vara svårt att undvika den slutliga betalningen av värderingshyra vid en försäljning om projektet är mycket framgångsrikt. Många aktieinvesterare i markhyresgästenheten kommer att kräva en försäljning vid någon tidpunkt som är förenlig med deras avkastningsmål och tidshorisont för investeringen.
Obekymmer för leasetagarens långivare
Varje byggherre som förhandlar om ett markhyresavtal för en tom tom tomt område kommer att vilja veta att en bygglåntagare och senare en permanent långivare kommer att acceptera markhyresavtalet som säkerhet för en betydande icke-recourse-finansiering. Vid starten kan hyresavtalet inte ha något värde som säkerhet eller på annat sätt, eftersom tomträttsavgälden är lika med tomtens hyresvärde. Med tiden kommer arrendet att bli attraktivt som säkerhet eftersom:
- markhyran i många fall kommer att sjunka under det verkliga marknadsmässiga hyresvärdet;
- markhyresgästen/utvecklaren kommer att bygga värdefulla förbättringar som kommer att generera hyra från hyresgästerna i utrymmena, som är betydligt högre än markhyran, och dessa förbättringar kommer att locka till sig högre hyror och därmed värderas.
Denna värdeökning kommer, hoppas byggherren, att understödja ökande belopp för finansiering av hyresrätter över tiden, med början med ett byggnadslån.
Varje långivare till en markhyresgäst med tomträtt kommer dock att oroa sig för att varje tomträtt medför vissa särskilda risker – till att börja med den grundläggande risken att om markhyresgästen inte uppfyller sina skyldigheter kan tomträtten sägas upp och som en följd av detta kommer långivaren att förlora alla sina säkerheter, dvs. lånet kommer att bli utan säkerhet och, om det är utan regress, en gåva till markhyresgästen som tar lånet. Därför måste varje ”finansierbart” tomträttsavtal innehålla ett dussintal skyddsåtgärder för panträttsinnehavare, t.ex. rätten att träda in och avhjälpa hyresgästens försummelse, möjligheten att förhindra att tomträttsavtalet ändras utan långivarens samtycke och rätten att få ett nytt avtal som ersättning för det ursprungliga avtalet om hyresgästen går i konkurs och avvisar avtalet. Dessa åtgärder och en handfull andra syftar i allmänhet till att bevara hyresavtalet som en värdefull säkerhet, och de är ganska väldefinierade och standardiserade vid denna tidpunkt.
Bortom de typiska skyddsåtgärderna för hyresgästerna kommer varje långivare också att ta hänsyn till alla andra villkor i hyresavtalet för att försäkra sig om att det kommer att vara attraktivt för framtida investerare om långivaren någonsin förvärvar det genom utmätning och säljer det vidare. I detta avseende skiljer sig långivarens agenda inte mycket från byggherrens/markhyresgästens, och byggherren/markhyresgästen kan ofta peka på en framtida hyresgästs oro för att stärka sin förhandlingsposition när det gäller ekonomiska villkor.
Skydd för underhyresgäster
Underhyresgästerna – projektets ekonomiska drivkrafter – kommer att vilja ha ett eget skydd mot tvister mellan markägare/markhyresgäst och uppsägning av hyreskontraktet. En markhyresgäst kan försöka förhandla fram en allmän skyldighet för markägaren att erkänna och respektera (”inte störa”) alla underhyresavtal om markhyresavtalet upphör, för att maximera markhyresgästens program för uthyrning av utrymme. De flesta markägare kommer dock att kräva att vissa villkor uppfylls som ett villkor för att ”inte störa” ett underhyresavtal. Dessa villkor kan omfatta godkännande av underhyresgästen och underhyresavtalets utformning samt uppfyllande av ekonomiska minimikrav. En noggrann markägare kommer att vilja skydda sig från varje skyldighet att skydda underhyresavtal som kan vara oönskade, bedrägliga eller betungande.
LÅNTAGARFÖRHÅLLANDET
På samma sätt som markhyresgästen kommer att finansiera utvecklingen av sitt projekt genom att erhålla ett hypotekslån för arrenden, kommer markägaren ofta att erhålla ett lån som är säkrat genom sin tomträtt och en överlåtelse av den hyra som genereras genom arrendenyttjanderätten. Många avgiftslångivare kommer att kräva att ett hyresavtal på den säkrade egendomen ska vara efterställt sitt hypotekslån. Om den som har en panträtt i marken skulle tvingas till utmätning kan det tänkas att detta skulle kunna leda till att markhyran upphör. Detta skapar ett uppenbart problem för markhyresgästen och hyresgästens långivare och står i strid med skyddet för hyresgästens långivare. Samspelet mellan dessa två aktörer kan leda till omfattande förhandlingar om de villkor under vilka avgiftslåntagaren inte skulle störa hyresavtalet (och därmed hyresgästlåntagarens ställning). Eftersom leasegivaren är finansiären av de förbättringar som skapade hyresintäkterna har denne emellertid rätt till ett absolut skydd mot en utmätning av avgäldsinteckningen. Detta skydd kan tillhandahållas genom att säkerställa att tomträttsavtalet och eventuella ändringar av detta alltid kommer att vara överordnat alla hypotekslån. Eftersom inteckningshavaren skulle ha godkänt tomträttsavtalet innan lånet beviljades, bör inteckningshavaren, och gör det vanligtvis också, godkänna tomträttsavtalets företräde och lugna hyresgästens farhågor. Men det är en fråga.
Byggnation och fortsatta kapitalförpliktelser
Avtalskonstruktionen för ett långsiktigt tomträttsavtal kommer vanligtvis att förutsätta att byggherren kommer att bygga ett värdefullt inkomstproducerande projekt, vilket kommer att skapa ett värde i tomträttsavtalet, vilket i själva verket ger markägaren en enorm säkerhetsdeposition för att säkerställa betalning av hyran. Markägaren vill därför veta att hyresgästen kommer att påbörja, slutföra och betala för sitt ursprungliga projekt eller framtida större ombyggnader. Tryggheten för den första byggnationen tar vanligtvis formen av en färdigställandegaranti från en kreditvärdig borgensman: hyresgästens moderbolag eller finansiella investerare. Omfattningen, villkoren och kreditstödet för denna garanti utgör den näst viktigaste frågan (efter hyran) i förhandlingarna om markhyresavtal. Svaga byggherrar kommer att erbjuda en rad olika åtgärder för att säkerställa färdigställandet, men de ger vanligtvis inte markägaren lika stor trygghet som en färdigställandegaranti från en mycket kreditvärdig borgensman med ett lämpligt nettoförmögenhet.
Efter färdigställandet kommer hyresbetalningarna fortfarande att bero på fastighetens prestanda. Fastighetsägarna har därför ett betydande intresse av att säkerställa lämpliga och lägliga kapitalförbättringar och uppgraderingar i rätt tid samt regelbundna renoveringar för att upprätthålla en konkurrenskraftig standard. Fastighetsägare kan i vissa fall kräva att tomträttshavaren upprättar vissa reserver för dessa ändamål, som är tillgängliga för tomträttshavaren när arbetet pågår och som är lätta att övervaka för fastighetsägaren. I andra fall fastställs i hyresavtalet fortsatta standarder som hyresgästen måste uppfylla med tiden. I de flesta fall kommer markägaren dock att förlita sig på markhyresgästens vinstincitament efter slutförandet av den ursprungliga utvecklingen, baserat på följande förslag:
- Den färdiga byggnaden ger markägaren all den bekvämlighet som den behöver, och
- efter slutförandet bör markhyresgästen ha lika stor flexibilitet och diskretion som om den ägde byggnaden helt och hållet.
ÖVERFÖRING/ÖVERLÅTNING
Den som äger marken kommer att vilja kontrollera markhyresgästens möjlighet att överföra hyresrätten och förbättringarna, särskilt under de inledande byggnads- och uthyrningsfaserna, om markägaren ingick markhyresavtalet baserat på markhyresgästens identitet, vilket typiskt sett kommer att vara fallet. Därefter kommer markhyresgästen, åtminstone delvis på grund av kraven från sina kapitalinvesterare, att behöva flexibilitet för att kunna överlåta hyresavtalet. För att skydda sig vill markägaren ha rätt att samtycka till överlåtelsen. Parterna kan komma överens om normerna för övertagaren, t.ex. förmågan att klara av de ekonomiska skyldigheterna enligt hyresavtalet, erfarenhet av drift och förvaltning av liknande fastigheter och krav på god samhällsanda. En markhyresgäst vill förhandla fram en så öppen rätt till överlåtelse som möjligt, så länge markhyresgästen har slutfört och betalat för det ursprungliga utvecklingsprojektet och övertagaren uppfyller en kort lista med objektiva och tydliga, inte subjektiva eller vaga, standarder.
Skadestånd och skadestånd
Med tanke på att noggrant utformade försäkringsbestämmelser och -krav kan hantera det stora flertalet potentiella skadeståndshändelser (brand etc.) måste man noga överväga en eventuell oförsäkrad skadeståndshändelse. Huruvida, när och under vilka omständigheter en markhyresgäst kan ha möjlighet att antingen återuppbygga eller säga upp sig – och om han säger upp sig, vilka rivnings- och flyttningsskyldigheter som åligger markhyresgästen – kan bli föremål för omfattande förhandlingar. På samma sätt måste man i arrendekontraktet ta hänsyn till möjligheten att någon offentlig enhet förvärvar hela fastigheten genom expropriation. Tomträttsavtalet måste fördela eventuella betalningar mellan markägaren och arrendatorn, och framför allt deras långivare, på ett förnuftigt sätt som erkänner värdet och arten av parternas intressen.
Och även om en tomträttstransaktion kan göra fastighetsutvecklingen mer komplicerad och ge upphov till utmaningar för markägaren, arrendatorn och deras respektive långivare, kommer ett noggrant övervägt tillvägagångssätt för var och en av parterna att leda till en lämplig fördelning av risken och den slutgiltiga belöningen. En markägare, oavsett om den är offentlig eller privat, behöver inte sälja för att kunna dra ekonomisk nytta av sin mark. Istället ger markleasingstrukturen en möjlighet till ett långsiktigt inkomstflöde med det utvecklings- och driftsarbete som utförs av en byggherre inom ramen för markleasingavtalet.