Por Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson y Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
En este artículo, Ira Waldman de Cox, Castle & Nicholson y Joshua Stein de Joshua Stein PLLC analizan las múltiples dimensiones de las estructuras de arrendamiento de suelo a largo plazo.
En una estructura de arrendamiento de terrenos a largo plazo, una parte privada o una entidad gubernamental es dueña de un sitio de desarrollo, arrienda el terreno a un promotor y recibe una renta durante el plazo del arrendamiento. Esta estructura se ha convertido en un elemento muy común en el mercado inmobiliario estadounidense. Los arrendamientos de terrenos han aparecido históricamente en determinados lugares, como en el Reino Unido (donde muchas propiedades residenciales y comerciales son arrendadas bajo el concepto de «landed estates» por entidades como el Crown Estate, la Iglesia de Inglaterra y las asociaciones comerciales londinenses (liveries), y en EE.UU. en el estado de Hawai, donde gran parte de las propiedades urbanizables son propiedad de fideicomisos de terrenos cuyo objetivo principal es conservar la propiedad del terreno y arrendarlo para su desarrollo. Los beneficios potenciales para un propietario privado o público de retener la propiedad y el control de la tierra, limitando los riesgos del desarrollo y compartiendo los beneficios de un desarrollo han sido difíciles de ignorar, lo que ha dado lugar a un nivel creciente de transacciones de arrendamiento de terrenos en todo Estados Unidos.
Para los propietarios de la tierra, una estructura de arrendamiento de terrenos crea un montón de beneficios. Un proyecto de desarrollo exitoso por parte del arrendatario del terreno crea un flujo de ingresos pasivos seguros a largo plazo. Se mantiene la propiedad a largo plazo. Se puede ejercer el control sobre el desarrollo, una cuestión fundamental para los propietarios de terrenos públicos. La propiedad de las mejoras recae en el propietario al final del periodo de arrendamiento. El arrendamiento, a diferencia de la venta, evita el pago del impuesto sobre las plusvalías, aunque el alquiler tributará como renta ordinaria.
Para los arrendatarios de terrenos, las ventajas pueden no ser tan grandes. El contrato de arrendamiento de terrenos puede imponer limitaciones u obligaciones de desarrollo, incluidos los plazos de desarrollo, que no existirían de otro modo. Sin embargo, el arrendamiento de terrenos supone una gran ventaja para cualquier promotor: elimina la necesidad de adquirir el terreno. En cambio, el arrendamiento de terrenos financia efectivamente el coste del terreno, potencialmente a un tipo de interés más bajo que el coste de la financiación tradicional o no tradicional. Además, un promotor no puede reclamar la depreciación de ninguna inversión en terrenos, por lo que un arrendamiento de terrenos permite a un promotor utilizar mejor los fondos que, de otro modo, podrían utilizarse para adquirir los terrenos.
Un promotor también debe tener en cuenta algunas otras cargas de un arrendamiento de terrenos, como las restricciones de uso, los requisitos de desarrollo y calendario y otras obligaciones relacionadas con la propiedad exigidas por el propietario. Además, dependiendo del plazo del arrendamiento, el valor del proyecto para el arrendatario del terreno disminuirá con el tiempo.
El propietario del terreno también se enfrenta a algunos riesgos en cualquier arrendamiento del terreno. Por ejemplo, dado que el propietario conserva la titularidad de la propiedad, podría enfrentarse a la responsabilidad extracontractual frente a terceros perjudicados y a la responsabilidad medioambiental indirecta por la contaminación de la propiedad causada por el inquilino o cualquier otra persona. Estos riesgos pueden mitigarse, pero no eliminarse, mediante seguros e indemnizaciones. Y, por supuesto, existe el riesgo de que el promotor no termine la construcción, o que el proyecto del promotor fracase de alguna otra manera, lo que llevaría a un litigio y, en el peor de los casos, a la ejecución de los derechos de retención de los mecánicos por parte de los contratistas impagados, lo que podría incluso poner en peligro el interés del propietario en la propiedad.
Los propietarios de tierras de entidades públicas han empezado a apreciar más una estructura de arrendamiento de terrenos como alternativa a la venta. Además de obtener los beneficios económicos de una asociación público-privada, los propietarios públicos pueden intentar alcanzar objetivos sociales en calidad de propietarios que pueden ir más allá de lo que pueden hacer en su capacidad gubernamental. Estos pueden incluir la imposición de requisitos arquitectónicos y de diseño, requisitos de vivienda asequible en los desarrollos de viviendas de alquiler, obligaciones de contratación de trabajadores locales y desfavorecidos, requisitos de salario predominante y otros beneficios públicos, como aparcamiento público, guarderías, salas comunitarias y operaciones de almacenamiento y reparación de bicicletas. La estructura de arrendamiento de terrenos puede permitir a la entidad gubernamental imponer estos costes al promotor a cambio de que éste pague menos alquiler, evitando así el escrutinio y las impugnaciones que podrían surgir si los costes aparecieran en un presupuesto gubernamental real.
Los elementos críticos a considerar y negociar en una transacción de arrendamiento de terrenos incluyen:
- el plazo;
- los pagos del alquiler del terreno;
- los pagos de participación al propietario del terreno en caso de venta o refinanciación;
- la garantía de que un prestamista aceptará el arrendamiento como garantía para una financiación sustancial sin recurso;
- la relación entre el arrendamiento del terreno y cualquier subarrendamiento operativo;
- las obligaciones de desarrollo, mejora o renovación de la propiedad, y las garantías de que el inquilino iniciará, terminará y pagará las obras en un plazo razonable;
- las restricciones de transferencia; y
- las implicaciones de un siniestro o una condena gubernamental.
Término de arrendamiento
El término de un contrato de arrendamiento de suelo de desarrollo debe ser lo suficientemente largo como para dar al promotor-arrendatario el tiempo suficiente para autorizar, construir y operar el proyecto para que sea económicamente atractivo para entrar en el contrato de arrendamiento. El prestamista del promotor-arrendatario también tendrá un gran interés en la duración del plazo, porque afecta directamente al valor y la solidez de la garantía del prestamista, que consiste únicamente en el arrendamiento, no en el interés del propietario en la propiedad. Los prestamistas exigirán, como mínimo, que el periodo de amortización del préstamo sea significativamente más corto que el plazo restante del arrendamiento. Por ejemplo, si un préstamo se amortiza en 30 años, el prestamista querrá ver un plazo de arrendamiento restante de al menos 40 años. Cuanto más tarde en el plazo de arrendamiento se haga un préstamo de arrendamiento, más corto será el período de amortización y más altos serán los pagos del servicio de la deuda. A partir de cierto punto, el arrendamiento se vuelve infinanciable.
Los propietarios de terrenos de entidades públicas pueden tener limitaciones legales en cuanto al plazo de arrendamiento que pueden ofrecer. Por ejemplo, los municipios de California no pueden firmar contratos de arrendamiento de terrenos por más de, por ejemplo, 50, 55 o 66 años. Por lo general, los plazos de arrendamiento de terrenos oscilan entre los 50 y los 99 años para que cualquier nuevo proyecto de desarrollo sea viable. El alcance de la inversión de capital (y el rendimiento razonable de la inversión), la vida útil potencial de las mejoras y el poder de negociación de las partes determinarán el plazo final del arrendamiento.
ESTRUCTURAS DE ALQUILERES
Cualquier arrendatario de terrenos y su prestamista desearían ver una obligación de alquiler de terrenos totalmente definida desde el principio, como por ejemplo 100.000 dólares al año, aumentando un 2% cada año hasta el final del plazo del arrendamiento. Sin embargo, a los propietarios les preocupa que, a lo largo de las muchas décadas de duración del contrato, la economía pueda volver a experimentar una inflación o incluso una hiperinflación. Esta preocupación se debe, en parte, a los ocasionales contratos de arrendamiento de terrenos firmados, por ejemplo, en los años 50, con niveles de renta que hoy parecen absurdos. Por lo tanto, los propietarios de hoy no sólo exigen pequeños aumentos anuales (por ejemplo, del 2%), sino que también suelen exigir algún mecanismo de ajuste periódico de la renta para adaptarla a la inflación o a la revalorización de la propiedad.
Ese mecanismo ha consistido tradicionalmente en revalorizar el terreno arrendado, como si fuera un terreno baldío, y luego ajustar la renta para que equivalga a algún porcentaje, normalmente el 6% o así, de ese terreno revalorizado. En los últimos años, las valoraciones inmobiliarias en las principales ciudades estadounidenses han utilizado tasas de capitalización (o descuento) muy por debajo del 6%. La desconexión entre las actuales tasas de capitalización, históricamente bajas, y una constante de alquiler del 6% ha producido recientemente sorpresas desagradables para muchos inquilinos de terrenos, con el resultado de que los promotores que negocian nuevos contratos de arrendamiento de terrenos han intentado alejarse de esa fórmula. También han tratado de restringir los supuestos a utilizar en la valoración del hipotético suelo vacante. Por ejemplo, en lugar de suponer que puede utilizarse para su «mayor y mejor uso» -lo que maximizará el valor del terreno y, por tanto, la renta del suelo para el propietario-, pueden exigir al tasador que asuma que el terreno sólo puede utilizarse para un fin específico, por ejemplo, que coincida con el uso actual de las mejoras del promotor, y también sujeto a cualquier restricción en el contrato de arrendamiento del suelo sobre el desarrollo y el uso. El promotor trata de evitar el riesgo de que el alquiler del suelo sea antieconómico en el momento del ajuste.
En algunos casos, la fórmula del 6% se sustituye por una fórmula basada en la inflación, es decir, el índice de precios al consumo o algún otro índice de precios.
Los promotores proponen a veces una fórmula basada en un porcentaje de los ingresos brutos o en alguna otra medida del rendimiento financiero de la propiedad. Este tipo de estructura de alquiler protege al inquilino del suelo de tener que pagar un alquiler antieconómico y, por tanto, tiene una lógica teórica y es justa. En la práctica, sin embargo, puede resultar muy compleja de estructurar. El propietario debe preocuparse por la posibilidad de jugar con el sistema y de que el promotor tome decisiones estúpidas. Por su parte, el promotor debe preocuparse por obtener el reconocimiento adecuado de su inversión inicial (y futura) en la propiedad para maximizar los ingresos brutos para el «beneficio compartido» de las partes. Por lo general, tendrá sentido dar al propietario un pequeño porcentaje de una medida «bruta» de los ingresos, con el menor número posible de exclusiones y deducciones, evitando la complejidad que supone construir una fórmula basada en los ingresos o beneficios netos. Sin embargo, esto significa que el arrendatario/ promotor puede pagar un porcentaje de alquiler aunque el flujo de caja del arrendatario/ promotor sea negativo.
Las variaciones sobre estos temas son infinitas. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento podría contemplar un alquiler mínimo más un alquiler porcentual. Los porcentajes podrían variar en función de los diferentes usos permitidos por el contrato de arrendamiento. Toda la negociación se lleva a cabo con el telón de fondo de intentar asegurar que el arrendatario del terreno y su prestamista puedan proyectar razonablemente la renta del terreno en el futuro para que el prestamista pueda predecir y preservar el ratio de cobertura del servicio de la deuda requerido. La incertidumbre de proyectar los futuros pagos porcentuales de la renta, o la incertidumbre de proyectar las futuras revalorizaciones de la renta, puede dar lugar a una menor recaudación del préstamo para el promotor o incluso a un arrendamiento no financiable.
Cualquiera que sea la fórmula de la renta que acuerden las partes, suelen acordar la reducción de una parte o de la totalidad de la renta durante el período de construcción previsto del arrendatario del terreno, un período en el que el arrendatario no tiene ingresos. Desde el punto de vista del propietario, esa reducción representa una inversión de capital indirecta en el proyecto, que se recuperará con el aumento de los alquileres más adelante en el plazo del arrendamiento.
Característica de participación en la apreciación
Además del beneficio económico del flujo de alquileres regulares, a menudo ligado a las operaciones del proyecto, como se ha descrito anteriormente, muchos propietarios pueden considerar ese rendimiento como una compensación insuficiente por la contribución de la tierra al proyecto, y negociarán un rendimiento de alquiler adicional basado en la apreciación del valor del proyecto, pagadero en caso de venta o refinanciación del mismo. Los arrendamientos de terrenos por parte de los propietarios de entidades públicas suelen incluir esta característica.
En una transacción de venta, una estructura típica requeriría que el promotor pagara el mayor de los porcentajes de la contraprestación bruta de la venta (por ejemplo, del 2 al 5 por ciento), o un porcentaje de los ingresos netos (beneficio) (por ejemplo, del 10 al 20 por ciento). Los arrendatarios suelen intentar evitar la parte de la fórmula correspondiente al porcentaje de la contraprestación bruta de la venta, ya que no refleja necesariamente la rentabilidad y podría dar lugar a un pago procedente de la devolución del capital invertido. La definición de «ingresos netos» es fundamental para que el pago al propietario se base en un beneficio real y no en un retorno de capital. Es de esperar que se deduzcan de la contraprestación bruta de la venta todos los costes en los que haya incurrido el arrendatario del terreno para el desarrollo -costes legales, blandos y duros-, así como cualquier coste en el que se haya incurrido en relación con la venta, incluidos los costes de cierre, las penalizaciones por pago anticipado del préstamo, etc. La fórmula puede ser compleja, pero el objetivo, dicho de forma sencilla, es que el propietario participe en los beneficios, pero no en la devolución del capital. Si se paga una «cuota de beneficios netos» en el momento de la transferencia, una cuota de beneficios netos posterior pagadera en el momento de la venta se basaría en la nueva contraprestación bruta de la venta menos la suma del precio de venta anterior, los costes de mejora durante la propiedad del cesionario inicial y los costes incurridos en relación con la nueva venta.
En una transacción de refinanciación, el objetivo del propietario de la tierra es recibir un porcentaje de los beneficios similar al que recibiría si se hubiera vendido el arrendamiento. En lugar del precio de venta como contraprestación bruta, el importe del principal del nuevo préstamo sería la contraprestación recibida. El arrendatario podría entonces restar de ello los costes de desarrollo y los costes de cierre para determinar los ingresos netos de la refinanciación, un porcentaje de los cuales sería pagadero al propietario.
El objetivo del promotor, a menudo conseguido, es asegurar que en cualquier venta o refinanciación el promotor pueda deducir suficientes costes como para que el propietario nunca reciba un céntimo de renta de revalorización. A la inversa, el propietario querrá protegerse y limitar las deducciones. El resultado neto, si se piensa bien, puede parecerse mucho al código de la renta interna. Por supuesto, será difícil evitar el pago final de la renta de revalorización en caso de venta si el proyecto tiene mucho éxito. Muchos inversores de capital en la entidad arrendataria del suelo exigirán una venta en algún momento, en consonancia con sus objetivos de rendimiento de la inversión y su horizonte temporal.
Preocupaciones de los prestamistas de arrendamiento
Cualquier promotor que negocie un contrato de arrendamiento del suelo para un sitio vacante querrá saber que un prestamista de construcción y, más tarde, un prestamista permanente aceptará el contrato de arrendamiento del suelo como garantía para una financiación sustancial sin recurso. Al principio, el arrendamiento puede carecer de valor como garantía o de otro tipo, porque la renta del suelo equivale al valor de alquiler del solar. Con el tiempo, el arrendamiento se convertirá en una garantía atractiva porque:
- el alquiler del terreno, en muchos casos, caerá por debajo del valor de alquiler del mercado;
- el inquilino del terreno/promotor construirá valiosas mejoras que generarán rentas de los inquilinos del espacio, significativamente por encima del alquiler del terreno; y esas mejoras atraerán rentas más altas y por lo tanto se revalorizarán.
Ese aumento de valor, espera el promotor, apoyará cantidades crecientes de financiación del arrendamiento a lo largo del tiempo, empezando por un préstamo para la construcción.
Cualquier prestamista a un inquilino de un terreno en virtud de un contrato de arrendamiento de terreno se preocupará, sin embargo, de que cualquier arrendamiento conlleva algunos riesgos especiales – empezando por el riesgo fundamental de que, si el inquilino del terreno incumple, el contrato de arrendamiento podría terminar y, como resultado, el prestamista perdería toda su garantía, es decir, el préstamo se convertiría en no garantizado y, si no hay recurso, en un regalo para el prestatario del terreno. Por lo tanto, cualquier contrato de arrendamiento de terrenos «financiable» debe contener una docena de protecciones para los acreedores hipotecarios del arrendamiento, como el derecho a intervenir y subsanar cualquier incumplimiento del inquilino; la capacidad de impedir que el contrato de arrendamiento de terrenos se modifique sin el consentimiento del prestamista; y el derecho a recibir un nuevo contrato de arrendamiento en sustitución del original si el inquilino se declara en quiebra y rechaza el contrato. Estas medidas y un puñado de otras generalmente buscan preservar el contrato de arrendamiento como garantía valiosa, y están bastante bien definidas y son estándar en este punto.
Además de las protecciones típicas del arrendatario hipotecario, cualquier prestamista también considerará todos los demás términos del contrato de arrendamiento para asegurar que será atractivo para futuros inversores si el prestamista alguna vez lo adquiere a través de una ejecución hipotecaria y lo revende. En este sentido, la agenda del prestamista no varía mucho de la del promotor/arrendatario de suelo, y el promotor/arrendatario de suelo a menudo puede señalar las preocupaciones de un futuro arrendatario hipotecario para reforzar su posición negociadora en cuanto a las condiciones económicas.
PROTECCIÓN DEL SUBARRENDAMIENTO
Los subarrendatarios -los impulsores económicos del proyecto- querrán su propia protección frente a las disputas entre el propietario y el arrendatario de suelo y la terminación del contrato. Un arrendatario de terrenos puede intentar negociar una obligación general por parte del propietario de reconocer y cumplir («no perturbar») todos los subarriendos si el arrendamiento de terrenos termina, para maximizar el programa de arrendamiento de espacios del arrendatario de terrenos. Sin embargo, la mayoría de los propietarios exigen que se cumplan ciertas condiciones para no perturbar un subarriendo. Estas condiciones pueden incluir la aprobación del subarrendatario y la forma del subarriendo, así como el cumplimiento de unos requisitos económicos mínimos. Un propietario cuidadoso querrá protegerse de cualquier obligación de proteger subarriendos que puedan ser indeseables, fraudulentos o gravosos.
Relación con el prestamista
Así como el inquilino del terreno financiará el desarrollo de su proyecto mediante la obtención de un préstamo hipotecario de arrendamiento, el propietario del terreno a menudo obtendrá un préstamo garantizado por su interés de honorarios y una cesión de la renta generada por el arrendamiento del terreno. Muchos prestamistas de honorarios exigirán que cualquier arrendamiento de la propiedad garantizada esté subordinado a su hipoteca. Si el acreedor hipotecario de los honorarios ejecuta la hipoteca, es posible que el arrendamiento del terreno quede anulado. Esto crea un problema obvio para el inquilino del terreno y el prestamista del arrendamiento, y es contrario a las protecciones del prestamista del arrendamiento. La interacción entre estos dos actores puede dar lugar a extensas negociaciones sobre las condiciones en las que el prestamista de honorarios no perturbaría el contrato de arrendamiento (y, por tanto, la posición del prestamista de arrendamiento). Sin embargo, dado que el prestamista del arrendamiento es el financiador de las mejoras que crearon los ingresos por alquiler, tiene derecho a una protección absoluta frente a una ejecución de la hipoteca de honorarios. Esta protección puede proporcionarse asegurando que el contrato de arrendamiento de terrenos y cualquier modificación del mismo sea siempre superior a cualquier hipoteca de honorarios. Dado que el acreedor hipotecario habría aprobado el contrato de arrendamiento de terrenos antes de cerrar su préstamo, el acreedor hipotecario de terrenos debería, y normalmente lo hace, aceptar la prioridad del contrato de arrendamiento de terrenos y disipar las preocupaciones del prestamista del arrendamiento. Pero es un problema.
CONSTRUCCIÓN Y OBLIGACIONES DE CAPITAL CONTINUAS
La estructura del acuerdo para cualquier contrato de arrendamiento de suelo a largo plazo suele contemplar que el promotor construirá un proyecto valioso que produzca ingresos, lo que creará valor en el contrato de arrendamiento de suelo, dando efectivamente al propietario un enorme depósito de seguridad para asegurar el pago de la renta. Por tanto, el propietario del terreno quiere saber que el inquilino iniciará, terminará y pagará su proyecto inicial o cualquier futura remodelación importante. La seguridad de la construcción inicial suele consistir en una garantía de finalización por parte de un garante solvente: la empresa matriz del inquilino o un inversor financiero. El alcance, las condiciones y el apoyo crediticio de esa garantía constituirán la segunda cuestión más importante (después del alquiler) en las negociaciones del contrato de arrendamiento de suelo. Los promotores débiles ofrecerán una serie de medidas para garantizar la finalización, pero normalmente no ofrecen al propietario tanta comodidad como una garantía de finalización de un garante muy solvente con un patrimonio neto adecuado.
Después de la finalización, los pagos del alquiler seguirán dependiendo del rendimiento de la propiedad. Por lo tanto, los propietarios tienen un gran interés en garantizar unas mejoras y actualizaciones de capital adecuadas y oportunas, así como renovaciones periódicas para mantener un nivel competitivo. En algunos casos, los propietarios pueden exigir que el arrendatario establezca ciertas reservas para estos fines, a las que pueda acceder el arrendatario cuando las obras estén en curso y que el propietario pueda supervisar fácilmente. En otros casos, el contrato de arrendamiento establecerá normas continuas que el arrendatario deberá satisfacer a lo largo del tiempo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, el propietario confiará en el incentivo de los beneficios del arrendatario tras la finalización del desarrollo inicial, basándose en las propuestas de que:
- el edificio terminado da al propietario toda la comodidad que necesita; y
- tras la finalización, el arrendatario del suelo debería tener tanta flexibilidad y discreción como si fuera propietario del edificio en su totalidad.
Transferencia/cesión
El propietario querrá controlar la capacidad del arrendatario del terreno para transferir el arrendamiento y las mejoras, especialmente durante las fases iniciales de construcción y arrendamiento, si el propietario celebró el contrato de arrendamiento del terreno basándose en la identidad del arrendatario del terreno, como suele ser el caso. Posteriormente, el arrendatario del terreno, debido al menos en parte a las exigencias de sus inversores de capital, necesitará flexibilidad para ceder el arrendamiento. Para su protección, el propietario querrá tener el derecho de consentir la cesión. Las partes pueden acordar las normas para el cesionario, como la capacidad de hacer frente a las obligaciones financieras del contrato de arrendamiento, la experiencia en la explotación y gestión de propiedades similares y los requisitos de buen ciudadano. Un arrendatario de terrenos querrá negociar un derecho de cesión lo más amplio posible, siempre y cuando el arrendatario de terrenos haya completado y pagado el proyecto de desarrollo inicial y el cesionario cumpla una breve lista de normas objetivas y claras, no subjetivas o vagas.
CASO Y CONDENA
Si bien las disposiciones y los requisitos de seguro cuidadosamente elaborados pueden manejar la gran mayoría de los posibles siniestros (incendio, etc.), se debe considerar cuidadosamente un posible siniestro no asegurado. El hecho de que el inquilino tenga la opción de reconstruir o rescindir el contrato y, en caso de rescindirlo, las obligaciones de demolición/remoción que recaerán sobre el inquilino, puede ser objeto de una considerable negociación. Del mismo modo, el contrato de arrendamiento de terrenos debe tener en cuenta la posibilidad de que alguna entidad pública adquiera la totalidad de la propiedad por dominio eminente. El contrato de arrendamiento de terrenos debe asignar cualquier pago resultante entre el propietario y el arrendatario, y sobre todo entre sus prestamistas, de una manera sensata que reconozca el valor y la naturaleza de los intereses de las partes.
Aunque una transacción de arrendamiento de terrenos puede añadir un nivel de complejidad al desarrollo inmobiliario y desafíos para un propietario y un arrendatario de terrenos y sus respectivos prestamistas, un enfoque cuidadosamente considerado en nombre de cada una de las partes conducirá a una asignación adecuada del riesgo y la recompensa final. Un propietario, ya sea público o privado, no necesita vender para obtener el beneficio económico de sus terrenos. En su lugar, la estructura de arrendamiento de terrenos presenta una oportunidad para un flujo de ingresos a largo plazo con el desarrollo y el trabajo operativo realizado por un promotor en virtud del arrendamiento de terrenos.