Door Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson en Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
In dit artikel bespreken Ira Waldman van Cox, Castle & Nicholson en Joshua Stein van Joshua Stein PLLC de vele dimensies van langlopende erfpachtconstructies.
In een langlopende erfpachtstructuur is een private partij of overheidsinstantie eigenaar van een ontwikkelingslocatie, verhuurt de grond aan een ontwikkelaar en ontvangt huur over de looptijd van de huurovereenkomst. Deze structuur is een zeer gangbaar element geworden op de Amerikaanse vastgoedmarkt. Erfpachtcontracten zijn historisch ontstaan op bepaalde locaties, zoals in het Verenigd Koninkrijk (waar veel residentieel en commercieel onroerend goed onder het concept “landed estates” wordt verhuurd door entiteiten zoals de Crown Estate, de Church of England en de handelsverenigingen van Londen (liveries), en in de Verenigde Staten in de staat Hawaï, waar een groot deel van het bebouwbare onroerend goed eigendom is van “land trusts” die als hoofddoel hebben de eigendom van het land te behouden en het te verhuren voor ontwikkeling. De potentiële voordelen voor een particuliere of openbare grondeigenaar van het behouden van eigendom en controle over de grond, het beperken van de risico’s van ontwikkeling, en het delen in de winst van een ontwikkeling zijn moeilijk te negeren geweest, wat heeft geleid tot een toenemend aantal erfpachttransacties in de hele VS.
Voor grondeigenaren creëert een erfpachtstructuur tal van voordelen. Een succesvol ontwikkelingsproject van de erfpachter creëert een veilige passieve inkomstenstroom op lange termijn. Eigendom op lange termijn blijft behouden. Er kan controle over de ontwikkeling worden uitgeoefend, een kritieke kwestie voor eigenaars van openbaar land. Aan het einde van de leaseperiode blijft de grondeigenaar eigenaar van de verbeteringen. Een huurovereenkomst in tegenstelling tot een verkoop voorkomt de betaling van vermogenswinstbelasting, hoewel de huur zal worden belast als gewoon inkomen.
Voor erfpachters kunnen de voordelen niet zo groot zijn. De erfpacht kan ontwikkelingsbeperkingen of -verplichtingen opleggen, met inbegrip van termijnen voor ontwikkeling, die anders niet zouden bestaan. Maar erfpacht biedt wel een groot voordeel voor een ontwikkelaar: de grond hoeft niet te worden aangekocht. In plaats daarvan financiert de erfpachtovereenkomst effectief de kosten van de grond, mogelijk tegen een lager tarief dan de kosten van traditionele of niet-traditionele financiering. Een ontwikkelaar kan ook geen afschrijvingen claimen op een investering in grond, zodat een erfpachtovereenkomst een ontwikkelaar in staat stelt om fondsen beter in te zetten die anders zouden worden gebruikt om de grond te verwerven.
Een ontwikkelaar moet ook rekening houden met enkele andere lasten van een erfpachtovereenkomst, zoals gebruiksbeperkingen, ontwikkelings- en timingvereisten en andere eigendomsgerelateerde verplichtingen die door de grondeigenaar worden geëist. Bovendien zal, afhankelijk van de looptijd van de erfpacht, de waarde van het project voor de erfpachter na verloop van tijd afnemen.
Een grondeigenaar wordt ook geconfronteerd met enkele risico’s in elke erfpacht. Bijvoorbeeld, omdat de grondeigenaar eigenaar blijft van het onroerend goed, kan hij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens benadeelde derden en plaatsvervangende milieuaansprakelijkheid als gevolg van verontreiniging van het onroerend goed veroorzaakt door de huurder of iemand anders. Deze risico’s kunnen worden beperkt, maar niet geëlimineerd, door middel van verzekering en schadeloosstelling. En natuurlijk is er het risico dat de ontwikkelaar de bouw niet voltooit, of dat het project van de ontwikkelaar op een andere manier mislukt, hetgeen leidt tot rechtszaken en, in het ergste geval, tot executoriale beslagleggingen door onbetaalde aannemers, waardoor misschien zelfs het belang van de grondeigenaar in het onroerend goed in gevaar komt.
Grondbezitters van openbare lichamen zijn erfpachtconstructies meer gaan waarderen als een alternatief voor verkoop. Naast het realiseren van de economische voordelen van een publiek-private samenwerking, kunnen openbare grondeigenaren in een eigendomsrechtelijke hoedanigheid trachten sociale doelstellingen te bereiken die verder kunnen gaan dan wat zij in hun overheidsfunctie kunnen doen. Hierbij kan het gaan om het opleggen van eisen op het gebied van architectuur en ontwerp, eisen inzake betaalbare huisvesting bij huurwoningontwikkelingen, verplichtingen inzake de indienstneming van plaatselijke werknemers en werknemers uit achterstandsgroepen, eisen inzake het geldende loon, en andere openbare voordelen, zoals openbare parkeergelegenheid, kinderopvangfaciliteiten, gemeenschapsruimten, en fietsenstallingen en -reparaties. De erfpachtstructuur kan de overheidsinstantie in staat stellen deze kosten op te leggen aan de ontwikkelaar in ruil voor de betaling van minder huur door de ontwikkelaar, waardoor de controle en uitdagingen worden vermeden die zich zouden kunnen voordoen als de kosten in een werkelijke overheidsbegroting zouden verschijnen.
Kritische elementen om te overwegen en te onderhandelen in een erfpachttransactie omvatten:
- termijn;
- grondpachtbetalingen;
- participatiebetalingen aan de grondeigenaar bij verkoop of herfinanciering;
- verzekering dat een geldschieter de erfpacht zal accepteren als onderpand voor substantiële non-recourse financiering;
- de relatie tussen de erfpacht en eventuele operationele ondererfpachtovereenkomsten;
- verplichtingen om het pand te ontwikkelen, te upgraden of te vernieuwen, en garanties dat de huurder het werk binnen een redelijk tijdsbestek zal starten, voltooien en betalen;
- overdrachtsbeperkingen; en
- de implicaties van een ongeluk of een veroordeling door de overheid.
LEASE TERM
De looptijd van een erfpachtovereenkomst moet lang genoeg zijn om de ontwikkelaar-huurder voldoende tijd te geven om het project recht te geven, te bouwen en te exploiteren, zodat het economisch aantrekkelijk is om de overeenkomst aan te gaan. Een geldschieter van de ontwikkelaar-huurder zal ook veel belang hechten aan de duur van de termijn, omdat deze rechtstreeks van invloed is op de waarde en de sterkte van de zekerheid van de geldschieter, die alleen bestaat uit de erfpacht en niet uit het belang van de grondeigenaar in het eigendom. Kredietgevers zullen op zijn minst eisen dat de aflossingsperiode van de lening aanzienlijk korter is dan de resterende leaseperiode. Indien een lening bijvoorbeeld over 30 jaar wordt afgelost, zal de kredietgever een resterende leaseperiode van ten minste 40 jaar verlangen. Hoe later in de leaseperiode een erfpachtlening wordt aangegaan, hoe korter de aflossingsperiode en hoe hoger de schuldendienstbetalingen zullen zijn. Op een bepaald moment wordt de erfpacht onfinancierbaar.
Publiekrechtelijke grondeigenaren kunnen wettelijke beperkingen hebben op de erfpachttermijn die zij kunnen leveren. Zo kunnen gemeenten in Californië geen erfpachtcontracten sluiten voor langer dan bijvoorbeeld 50, 55 of 66 jaar. In het algemeen is een erfpachttermijn van 50 tot 99 jaar een voorwaarde voor de levensvatbaarheid van een nieuw ontwikkelingsproject. De omvang van de kapitaalinvestering (en het redelijke rendement op de investering), de potentiële nuttige levensduur van de verbeteringen en de onderhandelingspositie van de partijen zullen de uiteindelijke leaseperiode bepalen.
RENT STRUCTUREN
Een erfpachter en zijn geldschieter zouden het liefst een erfpachtverplichting zien die vanaf het begin volledig gedefinieerd is, zoals $ 100.000 per jaar, elk jaar met 2 procent oplopend tot het einde van de leaseperiode. Landeigenaren maken zich echter zorgen dat de economie gedurende de vele tientallen jaren van de leaseperiode opnieuw te maken kan krijgen met inflatie of zelfs hyperinflatie. Deze bezorgdheid is ten dele ingegeven door het feit dat er in de jaren vijftig van de vorige eeuw soms erfpachtcontracten zijn gesloten tegen pachtprijzen die vandaag de dag dwaas lijken. De grondeigenaren van vandaag kunnen dus niet alleen jaarlijkse kleine verhogingen eisen (b.v. 2 procent); zij eisen ook vaak een of ander mechanisme om de huur periodiek aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met de inflatie of de waardestijging van het onroerend goed.
Dit mechanisme heeft traditioneel vaak de vorm aangenomen van een herwaardering van het verhuurde terrein, alsof het onbebouwde grond was, en dan de huur aan te passen om gelijk te zijn aan een bepaald percentage, meestal 6 procent of zo, van die geherwaardeerde grond. In de afgelopen jaren zijn bij de taxatie van onroerend goed in grote steden van de VS kapitalisatie- (of disconterings)percentages van ver beneden de 6% gehanteerd. Het verschil tussen de huidige historisch lage kapitalisatievoeten en een constante huur van 6 procent heeft onlangs voor onaangename verrassingen gezorgd bij vele huurders van gronden, met als gevolg dat ontwikkelaars die onderhandelen over nieuwe erfpachtcontracten hebben getracht af te stappen van die formule. Zij hebben ook getracht de veronderstellingen te beperken die bij de taxatie van de hypothetische onbebouwde grond moeten worden gehanteerd. In plaats van ervan uit te gaan dat de grond kan worden gebruikt voor het “hoogste en beste gebruik” – waardoor de grondwaarde en derhalve de erfpacht aan de grondeigenaar wordt gemaximaliseerd – kunnen zij bijvoorbeeld eisen dat de taxateur ervan uitgaat dat de grond alleen kan worden gebruikt voor een bepaald doel, bijvoorbeeld voor het huidige gebruik van de verbeteringen van de ontwikkelaar, en ook met inachtneming van eventuele beperkingen in de erfpacht inzake ontwikkeling en gebruik. De ontwikkelaar probeert het risico van een oneconomische erfpacht op het moment van aanpassing te voorkomen.
In sommige gevallen wordt de formule van 6 procent vervangen door een formule op basis van inflatie, dat wil zeggen, de consumentenprijsindex of een andere prijsindex.
Ontwikkelaars stellen soms een formule voor op basis van een percentage van de bruto inkomsten of een andere maatstaf voor de financiële prestaties van het onroerend goed. Een dergelijke huurstructuur beschermt de grondhuurder tegen het betalen van een onrendabele huur, en heeft dus een theoretische logica en billijkheid in zich. In de praktijk kan de structuur echter zeer ingewikkeld worden. De grondeigenaar moet zich zorgen maken over de mogelijkheid om het systeem te bespelen en over de mogelijkheid dat de ontwikkelaar domme beslissingen zal nemen. Ondertussen moet de ontwikkelaar zich zorgen maken over het verkrijgen van de juiste erkenning voor zijn initiële (en toekomstige) investering in het onroerend goed om de bruto-inkomsten te maximaliseren voor het “gezamenlijk voordeel” van de partijen. Het zal doorgaans zinvol zijn de grondeigenaar een klein percentage van een “bruto” maatstaf van inkomsten te geven, met zo weinig mogelijk uitsluitingen en aftrekposten, waarbij de complexiteit wordt vermeden die komt kijken bij het opstellen van een formule op basis van netto-inkomsten of -winst. Maar dat betekent dat de erfpachter/ontwikkelaar procentuele huur zou kunnen betalen ook al is de cash flow van de erfpachter/ontwikkelaar negatief.
De variaties op deze thema’s zijn eindeloos. Bijvoorbeeld, de huurovereenkomst zou kunnen voorzien in een minimum huur plus een percentage huur. De percentages kunnen variëren naargelang het gebruik dat in de erfpachtovereenkomst wordt toegestaan. De hele onderhandeling vindt plaats tegen de achtergrond van een poging om ervoor te zorgen dat de erfpachter en zijn erfpachtgever een redelijke prognose kunnen maken van de erfpacht in de toekomst, zodat de geldgever een vereiste dekkingsgraad voor de schuldendienst kan voorspellen en handhaven. De onzekerheid van het projecteren van toekomstige procentuele huurbetalingen, of de onzekerheid van het projecteren van toekomstige huurherwaarderingen, kan resulteren in minder leningopbrengsten voor de ontwikkelaar of zelfs een onfinancierbare erfpacht.
Welke huurformule de partijen ook overeenkomen, zij komen gewoonlijk overeen de huur geheel of gedeeltelijk te verminderen tijdens de verwachte bouwperiode van de erfpachter, een periode waarin de erfpachter geen inkomsten heeft. Vanuit het perspectief van de grondeigenaar vertegenwoordigt die korting een indirecte kapitaalinvestering in het project, terug te verdienen uit hogere huren later in de huurtermijn.
PARTICIPATIEFUNCTIE
Naast het economische voordeel van de regelmatige huurstroom die vaak is gekoppeld aan projectactiviteiten zoals hierboven beschreven, kunnen veel grondeigenaren die opbrengst als onvoldoende compensatie beschouwen voor de inbreng van grond in het project, en zullen zij onderhandelen over een extra huurrendement op basis van de waardestijging van het project, te betalen bij een verkoop of herfinanciering van het project. In een verkooptransactie zou een typische structuur vereisen dat de ontwikkelaar een percentage van de bruto verkoopsom betaalt (bijv. 2 tot 5 procent), of een percentage van de netto-opbrengst (winst) (bijv. 10 tot 20 procent), afhankelijk van welk percentage het grootst is. Huurders trachten over het algemeen het percentage van de brutoverkoopopbrengst van de formule te vermijden, aangezien dit niet noodzakelijk de rentabiliteit weerspiegelt en zou kunnen resulteren in betaling uit een rendement van kapitaalinvestering. De definitie van “netto-opbrengst” is van cruciaal belang zodat de betaling aan de landeigenaar gebaseerd is op werkelijke winst en niet op een teruggave van kapitaal. Men zou verwachten van de bruto verkoopopbrengst alle kosten af te trekken die de grondhuurder heeft gemaakt voor de ontwikkeling – juridische, zachte en harde kosten – evenals alle kosten die zijn gemaakt in verband met de verkoop, met inbegrip van afsluitkosten, boetes voor vervroegde aflossing van de lening, enz. De formule kan ingewikkeld zijn, maar het doel is, eenvoudig gezegd, dat de grondeigenaar deelt in de winst, maar niet in de opbrengst van het kapitaal. Als een “aandeel in de netto-opbrengst” moet worden betaald bij een overdracht, zou een later aandeel in de netto-opbrengst dat moet worden betaald bij een verkoop, worden gebaseerd op de nieuwe bruto verkoopopbrengst verminderd met de som van de vorige verkoopprijs, de verbeteringskosten tijdens het oorspronkelijke eigendom van de verkrijger en de kosten die zijn gemaakt in verband met de nieuwe verkoop.
In een herfinancieringstransactie is het doel van de landeigenaar om een percentage van de winst te ontvangen dat vergelijkbaar is met wat hij zou ontvangen als de erfpacht was verkocht. In plaats van een verkoopprijs als de bruto tegenprestatie, zou de hoofdsom van de nieuwe lening de ontvangen tegenprestatie zijn. De huurder zou daar dan ontwikkelingskosten en afsluitkosten van kunnen aftrekken om de netto herfinancieringsopbrengst te bepalen, waarvan een percentage aan de grondeigenaar zou moeten worden betaald.
Het doel van de ontwikkelaar, dat vaak wordt bereikt, is ervoor te zorgen dat de ontwikkelaar bij elke verkoop of herfinanciering genoeg kosten kan aftrekken dat de grondeigenaar nooit een cent opbrenghuur zal ontvangen. Omgekeerd zal de grondeigenaar zichzelf willen beschermen en de aftrek beperken. Het nettoresultaat kan, als het goed doordacht is, veel lijken op de interne belastingwetgeving. Natuurlijk zal het moeilijk zijn om de uiteindelijke betaling van de waardestijging te vermijden bij een verkoop indien het project zeer succesvol is. Veel equity-investeerders in de grondhuurder-entiteit zullen op een gegeven moment een verkoop eisen die in overeenstemming is met hun investeringsrendementsdoelstellingen en tijdshorizon.
CONCERNS VAN LEASEHOLD LENDER
Een ontwikkelaar die onderhandelt over een erfpachtovereenkomst voor een braakliggend terrein zal willen weten dat een bouwfinancier en later een permanente financier de erfpachtovereenkomst zal accepteren als onderpand voor substantiële non-recourse financiering. Bij de aanvang heeft de erfpacht wellicht geen waarde als onderpand of anderszins, omdat de erfpacht gelijk is aan de huurwaarde van het terrein. Na verloop van tijd zal de erfpacht aantrekkelijk worden als onderpand omdat:
- de erfpacht zal, in veel gevallen, onder de reële markthuurwaarde dalen;
- de erfpachter/ontwikkelaar zal waardevolle verbeteringen aanleggen die huur van ruimtehuurders zullen genereren, aanzienlijk meer dan de erfpacht; en deze verbeteringen zullen hogere huren aantrekken en dus in waarde stijgen.
Die waardestijging zal, zo hoopt de ontwikkelaar, in de loop der tijd steeds grotere bedragen aan erfpachtfinanciering ondersteunen, te beginnen met een bouwlening.
Elke leninggever aan een erfpachter op grond van een erfpachtovereenkomst zal zich echter zorgen maken over het feit dat elke erfpachtovereenkomst een aantal speciale risico’s met zich meebrengt – te beginnen met het fundamentele risico dat, indien de erfpachter in gebreke blijft, de erfpachtovereenkomst kan worden beëindigd en als gevolg daarvan de leninggever al zijn zekerheden zal verliezen, d.w.z. dat de lening ongedekt zal worden en, indien deze geen verhaal biedt, een schenking aan de erfpachter-kredietnemer zal worden. Elke “financierbare” erfpachtovereenkomst moet dus een twaalftal beschermingen voor hypothecaire erfpachters bevatten, zoals het recht om in te grijpen en elke wanprestatie van de huurder te herstellen; de mogelijkheid om te voorkomen dat de erfpachtovereenkomst wordt gewijzigd zonder toestemming van de leninggever; en het recht om een nieuwe erfpachtovereenkomst ter vervanging van de oorspronkelijke te ontvangen indien de huurder faillissement aanvraagt en de erfpachtovereenkomst verwerpt. Deze maatregelen en een handvol andere zijn over het algemeen gericht op het behoud van de huurovereenkomst als waardevol onderpand, en zijn op dit punt vrij goed gedefinieerd en standaard.
Naast de typische bescherming van de erfpachthypotheekhouder, zal elke geldschieter ook alle andere voorwaarden van de huurovereenkomst in overweging nemen om ervoor te zorgen dat deze aantrekkelijk zal zijn voor toekomstige investeerders als de geldschieter deze ooit door middel van afscherming verwerft en doorverkoopt. In dit opzicht verschilt de agenda van de geldschieter niet veel van die van de ontwikkelaar/grondhuurder, en de ontwikkelaar/grondhuurder kan vaak wijzen op de bezorgdheid van een toekomstige erfpachthypotheekhouder om zijn onderhandelingspositie over economische voorwaarden te versterken.
BESCHERMING VAN DE ONDERHOUDERS – de economische motor van het project – zullen hun eigen bescherming willen tegen geschillen tussen grondeigenaar en grondhuurder en beëindiging van de huurovereenkomst. Een erfpachter kan proberen te onderhandelen over een algemene verplichting van de grondeigenaar om alle onderhuurovereenkomsten te erkennen en te honoreren (“non-disturb”) indien de erfpachtovereenkomst wordt beëindigd, om het ruimteverhuurprogramma van de erfpachter te maximaliseren. De meeste grondeigenaars zullen evenwel eisen dat aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan als voorwaarde om een onderhuurovereenkomst “ongemoeid” te laten. Deze voorwaarden kunnen onder meer betrekking hebben op de goedkeuring van de onderhuurder en de vorm van de onderhuurovereenkomst, en de naleving van economische minimumvereisten. Een zorgvuldige grondeigenaar zal zich willen beschermen tegen elke verplichting om onderverhuringen te beschermen die ongewenst, frauduleus of belastend kunnen zijn.
LENDER RELATIE
Net zoals de grondhuurder de ontwikkeling van zijn project zal financieren door een erfpachthypotheeklening te verkrijgen, zal de grondeigenaar vaak een lening verkrijgen die wordt gedekt door zijn fee-belang en een overdracht van de huur die wordt gegenereerd door de erfpacht. Veel geldschieters zullen eisen dat een eventuele huurovereenkomst op het beveiligde eigendom achtergesteld is bij de hypotheek. Indien de hypotheekhouder tot executie zou overgaan, zou dit de erfpacht kunnen beëindigen. Dit creëert een duidelijk probleem voor de erfpachter en de erfpachtgever en is in strijd met de bescherming van de erfpachtgever. De interactie tussen deze twee spelers kan leiden tot uitgebreide onderhandelingen over de voorwaarden waaronder de erfpachter de huurovereenkomst niet zou verstoren (en dus de positie van de erfpachter). Aangezien de erfpachter echter de financier is van de verbeteringen die de huuropbrengst hebben gecreëerd, heeft hij recht op absolute bescherming tegen een gedwongen verkoop van de hypotheek. Die bescherming kan worden geboden door ervoor te zorgen dat de erfpachtovereenkomst en de wijzigingen daarvan altijd boven alle hypotheekrechten staan. Aangezien de hypotheekhouder de erfpachtovereenkomst zou hebben goedgekeurd alvorens zijn lening af te sluiten, zou de hypotheekhouder moeten instemmen met de voorrang van de erfpachtovereenkomst en de bezorgdheid van de erfpachter moeten wegnemen, hetgeen hij doorgaans ook doet. Maar het is een probleem.
CONSTRUCTION AND CONTINUING CAPITAL OBLIGATIONS
In de dealstructuur voor een langlopende erfpachtovereenkomst zal typisch worden overwogen dat de ontwikkelaar een waardevol inkomstenproducerend project zal bouwen, dat waarde zal creëren in de erfpacht, waardoor de grondeigenaar in feite een enorme borgstelling krijgt om de betaling van huur te verzekeren. De grondeigenaar wil dus weten dat de huurder het initiële project of een toekomstige belangrijke herontwikkeling zal starten, afwerken en betalen. De zekerheid voor de initiële bouw neemt gewoonlijk de vorm aan van een uitvoeringsgarantie van een kredietwaardige borgsteller: de moedermaatschappij van de huurder of een financiële investeerder. De reikwijdte, voorwaarden en kredietondersteuning van die garantie vormen het op één na belangrijkste punt (na de huur) in de onderhandelingen over een erfpachtovereenkomst. Zwakke ontwikkelaars zullen een verscheidenheid van maatregelen aanbieden om de voltooiing te verzekeren, maar zij geven de grondeigenaar gewoonlijk niet zoveel comfort als een voltooiingsgarantie van een zeer kredietwaardige borg met een geschikte nettowaarde.
Na voltooiing zullen de huurbetalingen nog steeds afhangen van de prestaties van het eigendom. De grondeigenaren hebben er dus alle belang bij te zorgen voor passende en tijdige kapitaalverbeteringen en upgrades, alsmede voor periodieke renovaties om een concurrerend niveau te handhaven. Landeigenaars kunnen in sommige gevallen eisen dat de huurder bepaalde reserves aanlegt voor deze doeleinden, die toegankelijk zijn voor de huurder wanneer de werken aan de gang zijn, en gemakkelijk gecontroleerd kunnen worden door de landeigenaar. In andere gevallen zullen in de huurovereenkomst voortdurende normen worden vastgesteld waaraan de huurder mettertijd moet voldoen. In de meeste gevallen echter zal de grondeigenaar vertrouwen op de winststimulans van de grondhuurder na voltooiing van de initiële ontwikkeling, gebaseerd op de stellingen dat:
- het voltooide gebouw de grondeigenaar alle comfort geeft dat hij nodig heeft; en
- na voltooiing moet de grondhuurder evenveel flexibiliteit en discretie hebben als wanneer hij het gebouw volledig in eigendom zou hebben.
TRANSFER/ASSIGNMENT
De grondeigenaar zal de mogelijkheid van de erfpachter willen controleren om de erfpacht en verbeteringen over te dragen, met name tijdens de initiële bouw- en huurfase, indien de grondeigenaar de erfpacht is aangegaan op basis van de identiteit van de erfpachter, zoals typisch het geval zal zijn. Daarna zal de erfpachter, althans gedeeltelijk wegens de eisen van zijn investeerders in aandelen, flexibiliteit nodig hebben om de erfpacht over te dragen. Ter bescherming van de grondeigenaar zal deze het recht willen hebben met de overdracht in te stemmen. De partijen kunnen het eens worden over de normen voor de cessionaris, zoals de bekwaamheid om de financiële verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst na te komen, ervaring met de exploitatie en het beheer van soortgelijke eigendommen, en eisen inzake burgerzin. Een erfpachter zal een zo ruim mogelijk recht op overdracht willen bedingen, zolang de erfpachter het oorspronkelijke ontwikkelingsproject heeft voltooid en betaald en de verkrijger voldoet aan een korte lijst van objectieve en duidelijke, niet subjectieve of vage, normen.
CASUALTY EN CONDEMNATION
Hoewel zorgvuldig opgestelde verzekeringsbepalingen en -vereisten de overgrote meerderheid van potentiële schadegevallen (brand, enz.) kunnen afhandelen, moet er zorgvuldig worden nagedacht over een mogelijk onverzekerd schadegeval. Of, wanneer en onder welke omstandigheden een huurder op de begane grond een optie heeft om te herbouwen of te beëindigen – en in geval van beëindiging, welke afbraak-/verwijderingsverplichtingen op de huurder zullen rusten – kan het voorwerp zijn van aanzienlijke onderhandelingen. Evenzo moet in de huurovereenkomst rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een overheidsinstantie het volledige eigendom verwerft door middel van een onteigening. De erfpachtovereenkomst moet elke betaling die daaruit voortvloeit verdelen tussen grondeigenaar en huurder, en vooral hun kredietverstrekkers, op een verstandige manier die de waarde en de aard van de belangen van de partijen erkent.
Hoewel een erfpachttransactie een niveau van complexiteit kan toevoegen aan de vastgoedontwikkeling en uitdagingen kan stellen voor een grondeigenaar en grondhuurder en hun respectieve kredietverstrekkers, zal een zorgvuldig overwogen aanpak namens elk van de partijen leiden tot een passende verdeling van het risico en de uiteindelijke beloning. Een grondeigenaar, publiek of particulier, hoeft niet te verkopen om het economische voordeel van zijn grond te realiseren. In plaats daarvan biedt de erfpachtstructuur de mogelijkheid van een inkomstenstroom op lange termijn, waarbij de ontwikkelings- en operationele werkzaamheden door een ontwikkelaar in het kader van de erfpacht worden verricht.