Cette année marque le centenaire de la naissance de la jurisprudence moderne du premier amendement. En 1919, alors que les États-Unis se remettaient des effets de la Première Guerre mondiale, la Cour suprême des États-Unis a été aux prises avec une série d’affaires impliquant le discours de dissidents politiques accusés d’avoir violé les lois fédérales conçues pour étouffer les critiques de l’effort de guerre américain, de la conscription ou de la politique envers les nations étrangères.
La première des affaires de liberté d’expression qui a été présentée à la Cour suprême en 1919 était Schenck v. United States. Les défendeurs de Schenck ont été condamnés pour avoir violé la loi sur l’espionnage de 1917 pour avoir distribué des tracts qui critiquaient l’appel sous les drapeaux et appuyaient cette position en récitant des passages du 13e amendement. S’exprimant au nom d’une cour unanime, le juge Oliver Wendell Holmes a confirmé les condamnations des accusés, estimant que ce qui peut être dit en temps de paix peut ne pas être légal en temps de guerre. En bref, le Premier amendement avait des limites.
Holmes a raisonné que, « le caractère de chaque acte dépend des circonstances dans lesquelles il est fait », ce qu’il a suivi avec l’hypothétique désormais célèbre d' »un homme en criant faussement le feu dans un théâtre et provoquant une panique ». L’opinion de Holmes est également remarquable en ce qu’elle a introduit le test du « danger clair et présent », qui est devenu le test appliqué par les tribunaux dans les affaires relatives au premier amendement pendant les cinq décennies suivantes.
Peut-être que l’opinion la plus marquante issue des affaires de liberté d’expression de 1919 a été la dissidence du juge Holmes dans l’affaire Abrams v. United States-une dissidence qui a été connue comme la « grande dissidence ». Peu de gens auraient pu savoir, au moment où le juge Holmes a rédigé sa dissidence, que ses paroles commenceraient à façonner les contours de notre compréhension du premier amendement et des libertés qu’il garantit – des libertés qui sont considérées par beaucoup dans le monde entier comme étant quintessentiellement américaines.
L’affaire Abrams n’était pas particulièrement remarquable. C’était à bien des égards une répétition de Schenck. Et comme Schenck, les condamnations des défendeurs accusés d’avoir violé la loi sur la sédition de 1918 ont été confirmées. Mais malgré le fait qu’ils ne soient survenus qu’à quelques mois d’intervalle, le juge Holmes a voté pour confirmer les condamnations dans Schenck et pour annuler les condamnations dans Abrams. Quelle était la différence ?
À l’été 1919, Holmes a été influencé par les critiques enflammées qu’il a reçues pour ses opinions de la part des géants intellectuels de l’époque : Zechariah Chaffee, professeur de droit à Harvard, Harold Laski, politologue, et le juge fédéral Learned Hand. Holmes a pris ces critiques à cœur – si profondément en fait qu’il a écrit dans une lettre à un ami, à peu près à la même époque qu’Abrams, qu’il considérait le principe de la liberté d’expression absolue comme si important que, écrivait-il, « j’espère que je mourrai pour lui ». L’influence des critiques qu’il a reçues a été pleinement affichée dans sa dissidence d’Abrams.
De manière significative, Holmes a introduit le concept du « marché des idées » – l’un des thèmes les plus souvent cités et les plus omniprésents dans la loi moderne du Premier amendement – en écrivant que « le bien ultime désiré est mieux atteint par le libre commerce des idées – que le meilleur test de la vérité est le pouvoir de la pensée de se faire accepter dans la concurrence du marché, et que la vérité est le seul terrain sur lequel leurs souhaits peuvent être réalisés en toute sécurité. »
Le concept est simple mais profond : la société dans son ensemble bénéficie lorsque toutes les idées sont autorisées sur le marché des idées où elles seront jugées sur leurs mérites et s’épanouiront ou s’effaceront en conséquence sans censure ou parrainage du gouvernement.
Au cours du demi-siècle suivant, le critère du danger clair et présent a été affiné et développé mais a continué à dominer la jurisprudence sur la liberté d’expression. En 1969, cependant, la législation relative au premier amendement a fait un bond en avant avec l’avis de la Cour suprême dans l’affaire Brandenburg v. Ohio, qui a abandonné le critère du danger clair et présent en faveur d’un nouveau critère d' »action anormale imminente ».
Dans l’affaire Brandenburg, la Cour suprême a annulé la condamnation d’un membre du Ku Klux Klan en vertu d’une loi de l’Ohio qui criminalisait la promotion de la violence comme moyen d’accomplir une réforme politique. En annulant la condamnation, la Cour a estimé qu’une loi qui punit la promotion abstraite de la violence ou de l’anarchie viole le premier amendement. Selon la Cour, l’apologie est protégée par le Premier amendement, alors que les incitations à une « action anarchique imminente » ne le sont pas. Comme la loi de l’Ohio ne faisait pas de distinction entre les discours qui préconisent simplement la violence et ceux qui ont tendance à inciter à une action anarchique imminente, elle ne pouvait être maintenue. Le nouveau test, connu sous le nom de test de « l’action illégale imminente » ou simplement le test de Brandenburg, comporte trois éléments distincts : l’intention, l’imminence et la probabilité. Les discours qui répondent à ces trois éléments ne sont pas protégés par le premier amendement. Les tribunaux appliquent encore aujourd’hui le test de l’imminence d’une action illégale et sont en train de préciser les limites et les extrémités de ses trois éléments.
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