C’est un défi de chercher un emploi même quand on a mené une vie aussi vertueuse que Mère Theresa, aussi honnête qu’Abe Lincoln et aussi noble que Nelson Mandela. Si, comme la plupart d’entre nous, vous avez eu un peu plus de Lindsey Lohan que de Dalaï Lama dans votre passé, vous devez peut-être réfléchir à la quantité de saletés qu’un employeur peut déterrer sur vous. La réponse est compliquée mais rassurez-vous : c’est plus que vous n’aimez et moins qu’ils ne veulent.
Accessibilité des antécédents criminels en général
Les antécédents criminels ne font pas partie des archives publiques dans certains États, dont la Californie, et ces États limitent l’accès à ces informations avec certaines exceptions. Les condamnations sont cependant des dossiers publics. Et la réalité moderne et numérique est que les employeurs peuvent en savoir beaucoup sur les candidats et les employés en fouillant simplement sur Internet. Les recherches de données peuvent révéler une arrestation mais pas le résultat (en d’autres termes, si la personne a été acquittée, condamnée, envoyée dans un programme de déjudiciarisation ou libérée sans accusation).
Les arrestations qui ne mènent pas à des accusations formelles sont traitées différemment en vertu de la loi des condamnations et des arrestations en attente de procès.
Convictions
Une condamnation est un plaidoyer, un verdict ou un jugement de culpabilité, que la personne accusée soit condamnée ou non. Les condamnations comprennent les plaidoyers de nolo contendere, parfois appelés plaidoyers de « non contestation ». La plupart des employeurs examinent les condamnations d’un candidat ou d’un employé.
Les condamnations sont les données les plus facilement et légalement accessibles aux employeurs qui recherchent les antécédents criminels d’un candidat ou d’un employé. Les condamnations sont facilement trouvées dans les recherches de bases de données. Certaines lois limitent le recours aux condamnations par un employeur pour prendre des décisions en matière d’emploi, comme en Californie, où les employeurs ne peuvent prendre en compte que les condamnations prononcées dans les sept années précédant la demande d’emploi. En outre, les décisions fondées sur les condamnations peuvent constituer une violation du titre VII (comme indiqué ci-dessous). Mais, pour la plupart, les employeurs peuvent fonder leurs décisions d’emploi sur les condamnations.
Arrestations
Les dossiers d’arrestation sont des dossiers d’arrestation et de détention qui n’aboutissent pas à une condamnation ou à un plaidoyer de culpabilité. Les questions de l’employeur sur les arrestations sont interdites dans de nombreux États et considérées comme potentiellement discriminatoires selon les directives fédérales.
Arrestations en attente de jugement
Un employeur peut demander si un candidat ou un employé a été arrêté en attente de jugement, et peut utiliser une arrestation en attente de jugement pour prendre des décisions d’emploi dans de nombreux États (y compris la Californie). La raison en est que l’arrestation peut encore aboutir à une condamnation, ce qui serait un jeu équitable pour l’employeur.
Dossiers expurgés
Une condamnation pénale peut être expurgée du dossier d’un individu par ordonnance d’un tribunal ; cette option est disponible à la fois pour les casiers judiciaires des adultes et pour les casiers judiciaires des mineurs. Une condamnation qui est expurgée doit être traitée comme si elle n’avait jamais eu lieu. Par conséquent, la plupart des États interdisent aux employeurs de refuser un emploi à des personnes ou de les licencier en raison de condamnations expurgées.
Deux points doivent être soulignés ici :
- Une ordonnance d’expurgation d’une condamnation ne se produit pas toute seule – la personne condamnée doit présenter une requête au tribunal approprié pour obtenir l’ordonnance, et
- À l’ère des données qui ne meurent jamais, un dossier expurgé est un peu comme certaines robes de Gwyneth Paltrow : pas beaucoup de protection contre une vue complète.
En d’autres termes, si vous avez une condamnation, cherchez à la faire expurger. Mais, si vous postulez à un emploi, il est tout à fait possible que l’employeur soit toujours en mesure de trouver la condamnation (bien qu’elle doive porter une mention concernant l’expurgation).
Si vous soupçonnez qu’on vous a refusé un emploi en raison de la condamnation expurgée, vous pourriez avoir du mal à le prouver, alors entrez dans le processus d’entretien en gardant cela à l’esprit et surveillez les preuves que l’employeur a fait référence à des informations interdites vous concernant. Demandez toujours une copie de tout rapport de vérification des antécédents, de crédit à la consommation ou d’enquête qu’un employeur possède sur vous. Certains États, comme la Californie, obligent les employeurs à fournir ces rapports et même à avertir le candidat ou l’employé lorsqu’un rapport est demandé. (Cal. Civ. Code § 1785.20.5.)
Si l’employeur a engagé un enquêteur extérieur pour trouver la condamnation effacée, il a violé la loi fédérale et le demandeur peut avoir un recours en vertu de cette loi. Il s’agit de la loi fédérale sur les rapports de crédit équitables (« FCRA »).
Loi fédérale
Il existe quelques lois fédérales qui limitent les types de casiers judiciaires concernant un candidat ou un employé auxquels un employeur peut avoir accès.
Loi fédérale sur les rapports de crédit équitables
Cette loi interdit aux enquêteurs externes engagés par les employeurs de faire état des arrestations et des condamnations expurgées des individus. (5 U.S.C. § 1681.) Cette loi ne s’applique pas aux enquêtes qu’un employeur mène lui-même. La FCRA permet aux employeurs de s’informer et d’enquêter sur toute condamnation figurant dans le dossier d’un candidat/employé. En outre, la FCRA n’interdit pas aux employeurs de demander directement au candidat/employé des informations interdites ! Ainsi, un employeur qui demande si vous avez été arrêté dans une candidature en ligne ne viole pas la FCRA, mais viole la loi s’il engage un enquêteur pour rechercher votre dossier d’arrestation.
Cette loi a des dents : La Commission fédérale du commerce (FTC) est l’agence qui fait appliquer la FCRA. En août 2012, la FTC a récupéré 2,6 millions de dollars dans un procès contre une société de vérification des antécédents qui avait signalé des dossiers de condamnation expurgés de candidats.
Directives politiques de l’EEOC
Bien qu’une directive politique publiée par l’Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) n’ait pas force de loi, elle sera largement suivie et peut servir de base pour contester les actions d’un employeur. En avril 2012, l’EEOC a publié une orientation politique selon laquelle un employeur qui prend une décision en matière d’emploi sur la base des antécédents criminels d’un candidat/employé « peut, dans certains cas, violer l’interdiction de la discrimination en matière d’emploi en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. » L’EEOC a fondé cette position sur des recherches indiquant que les vérifications des antécédents criminels des employeurs affectaient de manière disproportionnée et négative les candidats à l’emploi noirs et latinos.
Les meilleures pratiques des employeurs, selon les orientations de l’EEOC, empêchent les enquêtes sur les antécédents criminels d’un candidat/employé à moins que cette enquête ne soit directement liée à l’emploi en question, une soi-disant nécessité commerciale. Ainsi, le fait qu’une personne ait été condamnée pour possession de marijuana ne fait pas logiquement de cette personne un mauvais candidat pour un poste de barista. En revanche, l’arrestation d’une personne pour pédophilie peut être prise en compte par une garderie lors de la décision d’embauche, selon les orientations de l’EEOC.
Il est clair qu’en vertu de ces orientations politiques, un rejet général des candidats à l’emploi pour des arrestations (ou même des condamnations), quelles que soient les circonstances, est suspect.
L’orientation de l’EEOC encourage également les employeurs à faire des évaluations individualisées des individus et à donner aux candidats et aux employés la possibilité de montrer que, parce que les informations découvertes ne sont pas pertinentes pour la nécessité commerciale de l’employeur, ils ne devraient pas être rejetés ou licenciés à cause d’elles.
Les lois des États
De nombreux États, y compris la Californie, limitent les informations qu’un employeur peut légalement rechercher ou utiliser pour prendre des décisions d’emploi. La plupart de ces lois imposent la plus grande restriction sur les dossiers d’arrestation sans condamnation, tandis que certaines imposent des restrictions même sur les condamnations (comme celles qui ont eu lieu plus d’un certain nombre d’années dans le passé, ou celles qui n’ont aucun rapport avec la nécessité commerciale de l’employeur).
Mais les États qui ont de telles lois prévoient également des exceptions pour les professions sensibles à la sécurité publique ou celles qui ont affaire à des personnes vulnérables, comme nous le verrons plus loin.
Le code du travail de la Californie est un exemple de loi d’État qui interdit à un employeur de chercher à obtenir ou d’exiger une copie du dossier de police ou d’arrestation d’un candidat ou d’un employé, à quelques exceptions près. (Cal. Lab. Code § 432.7.) Cependant, le code du travail permet aux employeurs de demander aux candidats s’ils ont été arrêtés et attendent de passer en jugement, ou s’ils sont en liberté sous caution après une arrestation.
Les exceptions pour les emplois sensibles sont courantes dans les lois étatiques et fédérales.
Exceptions pour les emplois sensibles
Certains emplois sont sensibles d’une manière qui justifie que l’employeur fouille dans le passé criminel d’un candidat ou d’un employé dans une plus grande mesure que la plupart des autres emplois. Il s’agit notamment des emplois :
- qui nécessitent une habilitation de sécurité gouvernementale
- auprès du gouvernement fédéral
- auprès des organismes d’application de la loi
- auprès des hôpitaux, en particulier les postes avec contact avec les patients ou accès aux médicaments
- auprès des établissements de soins de jour ou pour handicapés, et
- qui sont également sensibles.
Les exceptions varient d’un état à l’autre.
Remboursements
Il existe une variété de recours formels et juridiques disponibles pour les personnes lésées par les employeurs qui ont accédé à des informations interdites. Et, il existe également des mesures informelles que les individus peuvent prendre pour protéger leurs droits.
Recours formels, juridiques
Certaines lois d’État limitant l’accès des employeurs aux dossiers d’arrestation donnent au demandeur/employé le droit d’intenter une action en justice contre l’employeur pour obtenir des dommages et intérêts (par exemple, California Labor Code § 432.7). Certains États, dont la Californie, font même de la violation de cette interdiction un crime pour un employeur.
Si un employeur a fait appel à une entreprise extérieure pour enquêter sur les antécédents criminels d’un candidat ou d’un employé, une plainte peut être déposée auprès de la FTC à l’adresse www.ftccomplaintassistant.gov/. Les plaintes déposées en vertu des lois de l’État peuvent être déposées auprès du procureur général de l’État. Consultez l’Association nationale des procureurs généraux à l’adresse www.naag.org pour savoir si votre État vous donne le droit de déposer une plainte.
En outre, la FCRA prévoit que les personnes qui ont subi un refus ou une perte d’emploi en raison d’une violation de cette loi peuvent intenter une action privée devant un tribunal fédéral. Et, les individus peuvent également avoir un droit d’action privé en vertu de la loi d’État applicable.
Mesures informelles
Prévenir c’est prévenir, dit le vieux dicton, et c’est aussi vrai dans la recherche d’emploi qu’ailleurs. Vérifiez vos propres dossiers et cherchez dans les bases de données des informations sur votre passé criminel, si vous en avez un. Si vous pouvez les trouver, un employeur le peut aussi. Les dossiers/bases de données spécifiques à vérifier comprennent :
- les dossiers et registres des tribunaux
- les dossiersDMV (une conduite en état d’ivresse est une condamnation pénale), et
- vos propres sites de réseaux sociaux (et ceux de vos amis). (Les employeurs et leurs consultants sont habiles à analyser les « métadonnées » pour déterminer si vous avez eu des démêlés avec la justice. Par exemple, cette photo de vous aux barricades d’Occupy Seattle peut mener à d’autres informations.)
En bref, curatez-vous ! Vous ne devriez pas être surpris par les informations que les autres peuvent déterrer sur vous. Même si une loi interdit à un employeur de faire quelque chose, elle n’est efficace que si elle l’arrête ou si vous l’attrapez en train de la violer. En d’autres termes, les lois sont des mots sur du papier et leur pouvoir de protection est limité. Vous devez être proactif dans la protection de vos propres informations.
Demandez un avocat
Si vous souhaitez en savoir plus sur vos droits en vertu des lois fédérales et/ou étatiques régissant les vérifications des antécédents criminels des employeurs, contactez un avocat spécialisé dans l’emploi dans votre région ayant de l’expérience dans ces lois.