Af Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson og Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
I denne artikel diskuterer Ira Waldman fra Cox, Castle & Nicholson og Joshua Stein fra Joshua Stein PLLC de mange dimensioner af langfristede jordforpagtningsstrukturer.
I en langsigtet ground-lease-struktur ejer en privat part eller en offentlig enhed et byggemodningsområde, udlejer jorden til en bygherre og modtager leje i løbet af lejekontraktens løbetid. Denne struktur er blevet et meget almindeligt element på det amerikanske ejendomsmarked. Ground leases har historisk set været udbredt visse steder, f.eks. i Det Forenede Kongerige (hvor mange bolig- og erhvervsejendomme er udlejet under begrebet “landed estates” af enheder som Crown Estate, Church of England og Londons handelsforeninger (liveries)), og i USA i staten Hawaii, hvor en stor del af de byggemodnede ejendomme ejes af land trusts, hvis primære mål er at bevare ejerskabet af jorden og udleje den til udvikling. De potentielle fordele for en privat eller offentlig grundejer ved at bevare ejerskab og kontrol over jorden, begrænse risikoen ved udvikling og få del i overskuddet ved en udvikling har været svære at ignorere, hvilket har resulteret i et stigende antal ground-lease-transaktioner i hele USA.
For grundejere skaber en ground-lease-struktur masser af fordele. Et vellykket udviklingsprojekt fra jordforpagterens side skaber en langsigtet sikker passiv indkomststrøm. Ejerskabet bevares på lang sigt. Der kan udøves kontrol over udviklingen, hvilket er et kritisk spørgsmål for offentlige grundejere. Ejerskabet af forbedringerne overgår til grundejeren ved udløbet af lejeperioden. Ved en forpagtning i modsætning til et salg undgås betaling af kapitalvindingsskat, selv om lejen vil blive beskattet som almindelig indkomst.
For jordforpagtere er fordelene måske ikke så store. Jordlejekontrakten kan pålægge udviklingsbegrænsninger eller forpligtelser, herunder tidsgrænser for udvikling, som ellers ikke ville eksistere. Men en jordlejekontrakt skaber én stor fordel for enhver bygherre: den eliminerer ethvert behov for at erhverve jorden. I stedet finansierer jordlejekontrakten effektivt omkostningerne ved jorden, potentielt til en lavere sats end omkostningerne ved traditionel eller ikke-traditionel finansiering. En bygherre kan heller ikke kræve afskrivning på investeringer i jord, så en jordleje giver bygherren mulighed for bedre at anvende midler, som ellers ville være blevet brugt til at erhverve jorden.
En bygherre skal også overveje nogle andre byrder ved en jordleje, f.eks. brugsrestriktioner, udviklings- og tidskrav og andre ejendomsrelaterede forpligtelser, der kræves af grundejeren. Desuden vil projektets værdi for jordforpagteren falde med tiden, afhængigt af arvepagtens løbetid.
En grundejer står også over for nogle risici i forbindelse med enhver jordforpagtning. F.eks. kan grundejeren, fordi han beholder ejendommen, blive stillet over for erstatningsansvar over for skadelidte tredjeparter og erstatningsansvar for miljøskader som følge af forurening af ejendommen forårsaget af lejeren eller andre. Disse risici kan begrænses, men ikke elimineres, ved hjælp af forsikring og skadesløsholdelse. Og der er naturligvis en risiko for, at bygherren ikke kan fuldføre byggeriet, eller at bygherrens projekt mislykkes på anden vis, hvilket kan føre til retssager og i værste fald til udlæg i håndværkerpantebreve fra ubetalte entreprenører, hvilket måske endda kan bringe grundejerens interesse i ejendommen i fare.
Offentlige grundejere er blevet mere glade for en jordforpagtningsstruktur som et alternativ til salg. Ud over at realisere de økonomiske fordele ved et offentligt/privat partnerskab kan offentlige grundejere forsøge at nå sociale mål i en egenskab af ejer, som kan gå ud over, hvad de kan gøre i deres egenskab af statslige myndigheder. Det kan f.eks. være krav til arkitektur og design, krav om boliger til overkommelige priser i lejeboligbebyggelser, forpligtelser til at ansætte lokale og ugunstigt stillede arbejdstagere, krav om gældende lønninger og andre offentlige goder som f.eks. offentlige parkeringspladser, daginstitutioner, fællesrum og cykelopbevaring og -reparation. Med ground-lease-strukturen kan den offentlige enhed pålægge bygherren disse omkostninger til gengæld for, at bygherren betaler mindre leje, hvorved man undgår den kontrol og de udfordringer, der kunne opstå, hvis omkostningerne optrådte i et egentligt offentligt budget.
Kritiske elementer, der skal overvejes og forhandles i en ground-lease-transaktion, omfatter:
- lang sigt;
- jordleje betalinger;
- participationsbetalinger til grundejeren ved salg eller refinansiering;
- forsikring om, at en långiver vil acceptere lejemålet som sikkerhed for væsentlig non-recourse finansiering;
- forholdet mellem jordlejekontrakten og eventuelle operationelle fremlejeaftaler;
- forpligtelser til at udvikle, opgradere eller forny ejendommen og forsikringer om, at lejeren vil påbegynde, afslutte og betale for arbejdet inden for en rimelig tidsramme;
- overdragelsesrestriktioner; og
- konsekvenserne af en ulykke eller en statslig kondemnering.
LOVENS LØBETID
Lovens løbetid for en byggegrundejendom skal være lang nok til at give bygherren-lejer tilstrækkelig tid til at give rettighed til, opføre og drive projektet, så det er økonomisk attraktivt at indgå lejekontrakten. En långiver til bygherre-lejer vil også have en stor interesse i længden af løbetiden, fordi den direkte påvirker værdien og styrken af långivers sikkerhed, som kun består af lejemålet og ikke af grundejerens interesse i ejendommen. Långiverne vil som et minimum kræve, at lånets afdragsperiode er betydeligt kortere end den resterende lejeperiode. Hvis et lån f.eks. skal afskrives over 30 år, vil långiveren måske ønske at se en resterende lejeperiode på mindst 40 år. Jo senere i leasingperioden et lejelån ydes, jo kortere er afdragsperioden, og jo højere vil gældsydelsesbetalingerne være. På et vist tidspunkt bliver lejemålet ufinansierbart.
Offentlige grundejere kan have lovfæstede begrænsninger på den lejeperiode, de kan levere. F.eks. kan kommuner i Californien ikke underskrive jordlejekontrakter for længere tid end f.eks. 50, 55 eller 66 år. Generelt vil man se en jordforpagtningsperiode på mellem 50 og 99 år for at et nyt udviklingsprojekt kan være rentabelt. Omfanget af kapitalinvesteringen (og det rimelige afkast af investeringen), forbedringernes potentielle levetid og parternes forhandlingsstyrke vil være afgørende for den endelige lejeperiode.
HUSLEJESSTRUKTURER
Hver jordlejer og dennes långiver vil ideelt set gerne have en jordlejeforpligtelse, der er helt defineret fra begyndelsen, f.eks. 100.000 USD om året, der stiger med 2 % hvert år indtil lejeperiodens udløb. Grundejerne er imidlertid bekymrede for, at økonomien i løbet af de mange årtiers lejeperiode igen kan opleve inflation eller endog hyperinflation. Denne bekymring er til dels drevet af lejlighedsvise jordforpagtningsaftaler, der blev underskrevet i f.eks. 1950’erne til huslejeniveauer, som virker tåbelige i dag. Derfor kræver nutidens grundejere måske ikke kun årlige små stigninger (f.eks. 2 %); de kræver også ofte en mekanisme til at justere lejen med jævne mellemrum for at bringe den på linje med inflationen eller ejendomsværdistigningen.
Denne mekanisme har traditionelt ofte taget form af en revaluering af det lejede areal, som om det var ledig jord, og derefter en justering af lejen, så den svarer til en vis procentdel, typisk 6 % eller deromkring, af denne revaluerede jord. I de seneste år er der ved ejendomsvurderinger i større amerikanske byer blevet anvendt kapitaliserings- (eller diskonteringssatser) langt under 6 %. Den manglende sammenhæng mellem de nuværende historisk lave kapitaliseringsrenter og en konstant leje på 6 % har for nylig givet ubehagelige overraskelser for mange jordlejerne, hvilket har medført, at udviklere, der forhandler nye jordlejekontrakter, har forsøgt at gå væk fra denne formel. De har også forsøgt at begrænse de forudsætninger, der skal anvendes ved vurderingen af den hypotetiske ledige grund. I stedet for f.eks. at antage, at jorden kan anvendes til den “højeste og bedste anvendelse” – hvilket vil maksimere jordværdien og dermed jordlejen til grundejeren – kan de kræve, at vurderingsmanden antager, at jorden kun kan anvendes til et bestemt formål, f.eks. til at matche den daværende anvendelse af bygherrens forbedringer, og også med forbehold af eventuelle begrænsninger i jordlejekontrakten vedrørende udvikling og anvendelse. Udvikleren søger at forebygge risikoen for en uøkonomisk jordrente på tidspunktet for justeringen.
I nogle tilfælde vil formlen på 6 procent blive erstattet af en formel baseret på inflationen, dvs. forbrugerprisindekset eller et andet prisindeks.
Udviklere foreslår undertiden en formel baseret på en procentdel af bruttoindtægten eller et andet mål for ejendommens økonomiske resultater. Denne type huslejeordning beskytter grundlejeren mod at skulle betale en uøkonomisk husleje og har således en teoretisk logik og rimelighed i sig. I praksis kan den imidlertid blive meget kompliceret at strukturere. Grundejeren skal bekymre sig om muligheden for at snyde systemet og om muligheden for, at bygherren vil træffe dumme beslutninger. I mellemtiden skal bygherren bekymre sig om at søge at få en passende anerkendelse for sin oprindelige (og fremtidige) investering i ejendommen for at maksimere bruttoindtægterne til parternes “fælles fordel”. Det vil typisk være fornuftigt at give grundejeren en lille procentdel af en “brutto”-indtægtsmåling med så få udelukkelser og fradrag som muligt, så man undgår den kompleksitet, der er forbundet med at konstruere en formel baseret på nettoindtægter eller fortjeneste. Men det betyder, at jordforpagteren/udvikleren måske betaler en procentvis leje, selv om jordforpagterens/udviklerens cashflow på bundlinjen er negativ.
Der er uendelige variationer over disse temaer. F.eks. kan lejekontrakten f.eks. indeholde en minimumsleje plus en procentvis leje. Procentsatserne kan variere på grundlag af de forskellige anvendelser, der er tilladt i henhold til jordlejekontrakten. Hele forhandlingen finder sted på baggrund af et forsøg på at sikre, at jordforpagteren og dennes långiver kan foretage en rimelig fremskrivning af jordforpagtningslejen for fremtiden, således at långiveren kan forudsige og bevare en nødvendig gældsbetjeningsdækningsgrad. Usikkerheden i forbindelse med fremskrivningen af fremtidige procentvise huslejebetalinger eller usikkerheden i forbindelse med fremskrivningen af fremtidige huslejeopskrivninger kan resultere i mindre låneindtægter for bygherren eller endog en ufinansierbar lejeaftale.
Uanset hvilken lejeformel parterne bliver enige om, er de normalt enige om at nedsætte en del af eller hele lejen i jordlejerens forventede byggeperiode, en periode, hvor lejeren ikke har nogen indtægter. Set fra grundejerens synspunkt repræsenterer denne nedsættelse en indirekte kapitalinvestering i projektet, som skal inddrives gennem højere huslejer senere i lejeperioden.
FUNKTION FOR TILBAGEBETALING AF FORSKELLIGE LEJER
Ud over den økonomiske fordel ved den regelmæssige lejestrøm, der ofte er knyttet til projektdriften som beskrevet ovenfor, kan mange grundejere betragte dette afkast som utilstrækkelig kompensation for bidraget af jord til projektet og vil forhandle om et yderligere lejeafkast baseret på projektets værdistigning, der skal betales ved salg eller refinansiering af projektet. I en salgstransaktion vil en typisk struktur kræve, at bygherren betaler en procentdel af bruttosalgsbeløbet (f.eks. 2 til 5 procent) eller en procentdel af nettoprovenuet (fortjeneste) (f.eks. 10 til 20 procent), alt efter hvad der er højest. Lejerne forsøger generelt at undgå den procentdel af bruttosalgsprisen, der indgår i formlen, da den ikke nødvendigvis afspejler rentabiliteten og kan resultere i en betaling fra et afkast af kapitalinvesteringen. Definitionen af “nettoindtægter” er afgørende, således at betalingen til grundejeren er baseret på reel fortjeneste og ikke på en kapitalafkast. Man vil forvente, at man fra bruttosalgsbeløbet fratrækker alle omkostninger, som jordforpagteren har afholdt i forbindelse med udviklingen – juridiske, bløde og hårde omkostninger – samt alle omkostninger, der er afholdt i forbindelse med salget, herunder lukkeomkostninger, strafrenter ved førtidig tilbagebetaling af lån osv. Formlen kan være kompliceret, men målet er ganske enkelt, at grundejeren får del i overskuddet, men ikke i kapitalafkast. Hvis der skal betales en “nettoindtægtsandel” ved en overdragelse, vil en senere nettoindtægtsandel, der skal betales ved et salg, være baseret på den nye bruttosalgspris minus summen af den tidligere salgspris, forbedringsomkostninger under den oprindelige erhververs ejerskab og omkostninger i forbindelse med det nye salg.
I en refinansieringstransaktion er grundejerens mål at modtage en procentdel af fortjenesten svarende til den, han ville have modtaget, hvis forpagtningsretten var blevet solgt. I stedet for en salgspris som bruttovederlag vil hovedstolen af det nye lån være det modtagne vederlag. Lejeren kan så trække udviklingsomkostninger og afslutningsomkostninger fra dette beløb for at bestemme nettorefinansieringsindtægterne, hvoraf en procentdel vil blive udbetalt til grundejeren.
Det mål, som bygherren ofte har nået, er at sikre, at bygherren ved et salg eller en refinansiering kan trække så mange omkostninger fra, at grundejeren aldrig vil modtage en øre i værditilvækstleje. Omvendt vil grundejeren ønske at beskytte sig selv og begrænse fradragene. Nettoresultatet kan, hvis det er fuldt gennemtænkt, komme til at ligne skattelovgivningen meget. Det vil naturligvis være vanskeligt at undgå den endelige betaling af værdiforøgelsesleje ved et salg, hvis projektet er meget vellykket. Mange egenkapitalinvestorer i jordforpagterens enhed vil kræve et salg på et tidspunkt, der er i overensstemmelse med deres investeringsafkastmål og tidshorisont.
BESKYTTELSE AF LÆGEMIDLERNE
En hvilken som helst bygherre, der forhandler en jordforpagtningsaftale for et tomt område, vil ønske at vide, at en bygningslångiver og senere en permanent långiver vil acceptere jordforpagtningen som sikkerhed for en betydelig finansiering uden regres. Ved indgåelsen har lejekontrakten måske ingen værdi som sikkerhed eller på anden måde, fordi jordlejen er lig med grundens lejeværdi. Med tiden vil lejemålet blive attraktivt som sikkerhed, fordi:
- grundlejen i mange tilfælde vil falde under den rimelige markedslejeværdi;
- grundlejer/udvikler vil bygge værdifulde forbedringer, som vil generere leje fra lejere af lokaler, der ligger betydeligt over grundlejen, og disse forbedringer vil tiltrække højere lejepriser og dermed blive værdsat.
Denne værdistigning vil, håber bygherren, understøtte stigende beløb til finansiering af lejeboliger over tid, begyndende med et byggelån.
Alle långivere, der yder lån til en jordforpagter i henhold til en jordforpagtningsaftale, vil imidlertid være bekymrede over, at enhver forpagtningsaftale indebærer nogle særlige risici – begyndende med den grundlæggende risiko for, at hvis jordforpagteren misligholder aftalen, kan forpagtningsaftalen ophøre, og som følge heraf vil långiveren miste al sin sikkerhed, dvs. lånet vil blive usikret og, hvis det er uden regres, en gave til jordforpagterens låntager. Derfor skal enhver “finansierbar” jordlejekontrakt indeholde omkring et dusin beskyttelsesforanstaltninger for panthavere, f.eks. retten til at træde ind og afhjælpe lejers misligholdelse, muligheden for at forhindre, at jordlejekontrakten ændres uden långiverens samtykke, og retten til at få en ny kontrakt i stedet for den oprindelige kontrakt, hvis lejeren går konkurs og afviser kontrakten. Disse foranstaltninger og en håndfuld andre har generelt til formål at bevare lejemålet som værdifuld sikkerhed, og de er ret veldefinerede og standardiserede på nuværende tidspunkt.
Bortset fra de typiske beskyttelsesforanstaltninger for lejere med panthavere vil enhver långiver også overveje alle de andre vilkår i lejemålet for at sikre, at det vil være attraktivt for fremtidige investorer, hvis långiveren nogensinde erhverver det ved tvangsauktion og videresælger det. I denne henseende adskiller långiverens dagsorden sig ikke meget fra bygherrens/jordlejerens, og bygherren/jordlejerne kan ofte pege på en fremtidig panthavers betænkeligheder for at styrke deres forhandlingsposition med hensyn til økonomiske vilkår.
SUKLEJEBESKYTTELSE
Underlejere – projektets økonomiske drivkraft – vil ønske deres egen beskyttelse mod tvister mellem grundejer/jordlejer og opsigelse af lejekontrakten. En jordforpagter kan forsøge at forhandle sig frem til en generel forpligtelse for grundejeren til at anerkende og overholde (“ikke-forstyrre”) alle underlejemål, hvis jordforpagtningen ophører, for at maksimere jordforpagterens program for udlejning af arealer. De fleste grundejere vil imidlertid kræve, at visse betingelser skal være opfyldt som betingelse for at “ikke at forstyrre” en fremlejeaftale. Disse betingelser kan omfatte godkendelse af underlejeren og underlejemålets form samt overholdelse af økonomiske minimumskrav. En omhyggelig grundejer vil ønske at beskytte sig mod enhver forpligtelse til at beskytte underlejemål, der kan være uønskede, svigagtige eller byrdefulde.
LÅNEMANDSFORHOLD
Som jordlejer vil finansiere udviklingen af sit projekt ved at opnå et pantebrevslån, vil grundejeren ofte opnå et lån, der er sikret ved sin ejerandel og en overdragelse af den leje, der genereres af jordlejekontrakten. Mange långivere vil kræve, at en eventuel lejekontrakt på den sikrede ejendom skal være efterstillet deres realkreditlån. Hvis panthaveren af det sikrede pant i ejendommen skulle foretage en tvangsauktion, kunne det tænkes at bringe jordlejekontrakten til ophør. Dette skaber et indlysende problem for jordforpagteren og for långiveren, og det er i modstrid med beskyttelsen af långiveren. Samspillet mellem disse to aktører kan føre til omfattende forhandlinger om de betingelser, hvorunder gebyrlångiveren ikke vil forstyrre lejemålet (og dermed lejelångiverens stilling). Da lejelångiveren imidlertid er den, der har finansieret de forbedringer, der har skabt lejeindtægterne, har han ret til absolut beskyttelse mod en tvangsauktion af gebyrpantebrevet. Denne beskyttelse kan opnås ved at sikre, at jordlejekontrakten og eventuelle ændringer af denne altid vil være overordnet et eventuelt pantebrevspant. Da panthaveren ville have godkendt jordlejekontrakten, inden han indgik sit lån, bør panthaveren acceptere jordlejekontraktens prioritet og imødekomme lejerens betænkeligheder, hvilket han typisk også gør. Men det er et problem.
BYGNING OG KONTINUERLIGE KAPITALFORPLIGTELSER
Den aftalemæssige struktur for enhver langfristet jordlejekontrakt vil typisk tage højde for, at bygherren vil opføre et værdifuldt indtægtsproducerende projekt, som vil skabe værdi i jordlejekontrakten, hvilket effektivt giver grundejeren et stort sikkerhedsdepositum til at sikre betaling af leje. Grundejeren ønsker derfor at vide, at lejeren vil påbegynde, afslutte og betale for sit oprindelige projekt eller en eventuel fremtidig større ombygning. Denne sikkerhed for det indledende byggeri tager typisk form af en færdiggørelsesgaranti fra en kreditværdig garant: lejerens moderselskab eller finansielle investor. Omfanget, vilkårene og kreditstøtten for denne garanti vil være det næstvigtigste spørgsmål (efter lejen) i forhandlingerne om jordlejekontrakten. Svage bygherrer vil tilbyde en række forskellige foranstaltninger for at sikre færdiggørelsen, men de giver typisk ikke grundejeren så meget tryghed som en færdiggørelsesgaranti fra en yderst kreditværdig garant med en passende nettoformue.
Efter færdiggørelsen vil lejeudbetalingerne stadig afhænge af ejendommens ydeevne. Grundejerne har derfor en betydelig interesse i at sikre passende og rettidige kapitalforbedringer og opgraderinger samt periodiske renoveringer for at opretholde en konkurrencedygtig standard. Grundejerne kan i nogle tilfælde kræve, at grundejeren opretter visse reserver til disse formål, som grundejeren har adgang til, når arbejdet er i gang, og som grundejeren let kan overvåge. I andre tilfælde vil lejekontrakten fastsætte fortsatte standarder, som lejeren skal opfylde over tid. I de fleste tilfælde vil grundejeren dog stole på jordforpagterens profitincitament efter færdiggørelsen af den indledende udvikling, baseret på de forslag, at:
- den færdige bygning giver grundejeren al den komfort, den har brug for, og
- efter færdiggørelsen bør jordforpagteren have lige så meget fleksibilitet og skønsbeføjelse, som hvis han ejede bygningen direkte.
OVERTEGNELSE/ØVERDRAGELSE
Grundejeren vil ønske at kontrollere jordlejerens mulighed for at overdrage lejemålet og forbedringer, især i de indledende bygge- og udlejningsfaser, hvis grundejeren indgik jordlejekontrakten på baggrund af jordlejerens identitet, hvilket typisk vil være tilfældet. Derefter vil jordforpagteren, i det mindste delvis på grund af kravene fra sine egenkapitalinvestorer, have brug for fleksibilitet til at overdrage lejemålet. For at beskytte sig selv vil grundejeren have ret til at give sit samtykke til overdragelsen. Parterne kan blive enige om standarderne for overtageren, f.eks. evnen til at håndtere de finansielle forpligtelser i henhold til lejekontrakten, erfaring med drift og forvaltning af lignende ejendomme og krav om god opførsel. En grundlejer vil ønske at forhandle en så vidtgående ret til overdragelse som muligt, så længe grundlejer har afsluttet og betalt for det oprindelige udviklingsprojekt, og overtageren opfylder en kort liste af objektive og klare, ikke subjektive eller vage, standarder.
SAGSFORSIKRING OG FORSAGELSE
Selv om omhyggeligt udformede forsikringsbestemmelser og -krav kan håndtere langt de fleste potentielle ulykkestilfælde (brand osv.), skal der tages nøje hensyn til en eventuel uforsikret ulykke. Hvorvidt, hvornår og under hvilke omstændigheder en grundlejer kan have mulighed for enten at genopbygge eller opsige – og i tilfælde af opsigelse, hvilke nedrivnings-/fjernelsesforpligtelser grundlejeren vil blive pålagt – kan være genstand for betydelige forhandlinger. På samme måde skal jordforpagtningsaftalen tage højde for muligheden for, at en offentlig enhed vil erhverve hele ejendommen ved ekspropriation. Jordlejekontrakten skal fordele enhver deraf følgende betaling mellem grundejer og lejer og frem for alt deres långivere på en fornuftig måde, der anerkender værdien og arten af parternes interesser.
Og selv om en jordlejetransaktion kan gøre ejendomsudviklingen mere kompleks og give grundejeren og jordlejerne og deres respektive långivere udfordringer, vil en nøje overvejet tilgang på vegne af hver af parterne føre til en passende fordeling af risiko og endelig belønning. En grundejer, hvad enten han er offentlig eller privat, behøver ikke at sælge for at opnå den økonomiske fordel af sin jord. I stedet giver jordforpagtningsstrukturen mulighed for en langsigtet indkomststrøm med det udviklings- og driftsarbejde, der udføres af en bygherre i henhold til jordforpagtningsaftalen.