Quest’anno segna cento anni dalla nascita della moderna giurisprudenza del Primo Emendamento. Nel 1919, mentre gli Stati Uniti si stavano riprendendo dagli effetti della Prima Guerra Mondiale, la Corte Suprema degli Stati Uniti si trovò alle prese con una serie di casi che coinvolgevano i discorsi dei dissidenti politici accusati di aver violato le leggi federali progettate per reprimere le critiche allo sforzo bellico degli Stati Uniti, al draft o alla politica verso le nazioni straniere.
Il primo dei casi di libertà di parola che arrivò alla Corte Suprema nel 1919 fu Schenck v. United States. Gli imputati di Schenck furono condannati per aver violato l’Espionage Act del 1917 per aver distribuito volantini che criticavano la leva militare e sostenevano tale posizione recitando il linguaggio del XIII emendamento. Scrivendo per una corte unanime, il giudice Oliver Wendell Holmes affermò le condanne degli imputati, ragionando che ciò che può essere detto in tempo di pace può non essere legale in tempo di guerra. In breve, il Primo Emendamento aveva dei limiti.
Holmes ragionò che “il carattere di ogni atto dipende dalle circostanze in cui viene fatto”, che seguì con l’ormai famosa ipotesi di “un uomo che grida falsamente il fuoco in un teatro e causa il panico”. L’opinione di Holmes fu anche degna di nota in quanto introdusse il test del “chiaro e presente pericolo” che divenne il test applicato dalle corti nei casi del Primo Emendamento per i successivi cinque decenni.
Forse l’opinione di maggior impatto derivante dai casi di libertà di parola del 1919 fu il dissenso del giudice Holmes in Abrams contro gli Stati Uniti, un dissenso che è diventato noto come il “grande dissenso”. Pochi avrebbero potuto sapere, al tempo in cui il giudice Holmes scrisse il suo dissenso, che le sue parole avrebbero iniziato a plasmare i contorni della nostra comprensione del Primo Emendamento e delle libertà da esso garantite, libertà che sono considerate da molti in tutto il mondo come la quintessenza dell’America.
Il caso Abrams non fu particolarmente degno di nota. Era per molti aspetti una ripetizione di Schenck. E come Schenck, le condanne degli imputati accusati di aver violato il Sedition Act del 1918 furono confermate. Ma nonostante siano passati solo pochi mesi, il giudice Holmes ha votato per sostenere le condanne in Schenck e per ribaltare le condanne in Abrams. Qual era la differenza?
Nell’estate del 1919, Holmes fu influenzato dalle critiche infuocate che ricevette per le sue opinioni dai giganti intellettuali dell’epoca, il professore di legge di Harvard Zechariah Chaffee, lo scienziato politico Harold Laski e il giudice federale Learned Hand. Holmes prese a cuore queste critiche, così profondamente che scrisse in una lettera ad un amico circa nello stesso periodo di Abrams che considerava il principio della libertà assoluta di parola così importante che, scrisse, “spero di morire per esso”. L’influenza delle critiche che ricevette fu in piena mostra nel suo dissenso Abrams.
Significativamente, Holmes introdusse il concetto di “mercato delle idee” – uno dei temi più spesso citati e pervasivi nella moderna legge del Primo Emendamento – scrivendo che, “il bene ultimo desiderato è meglio raggiunto dal libero scambio di idee – che la migliore prova della verità è il potere del pensiero di farsi accettare nella competizione del mercato, e che la verità è l’unico terreno su cui i loro desideri possono essere eseguiti in sicurezza.”
Il concetto è semplice ma profondo: la società nel suo complesso beneficia quando tutte le idee sono ammesse nel mercato delle idee dove saranno giudicate per i loro meriti e fioriranno o svaniranno di conseguenza senza la censura o la sponsorizzazione del governo.
Nel corso del successivo mezzo secolo, il test del pericolo chiaro e presente è stato raffinato ed esposto ma ha continuato a dominare la giurisprudenza sulla libertà di parola. Nel 1969, tuttavia, la legge del Primo Emendamento fece un salto di qualità con l’opinione della Corte Suprema in Brandenburg contro Ohio, che abbandonò il test del pericolo chiaro e presente in favore di un nuovo test di “imminente azione illegale”.
In Brandenburg, la Corte Suprema rovesciò la condanna di un membro del Ku Klux Klan secondo uno statuto dell’Ohio che criminalizzava la promozione della violenza come mezzo per realizzare la riforma politica. Nel ribaltare la condanna, la corte ha sostenuto che uno statuto che punisce l’astratto sostegno alla violenza o all’illegalità viola il Primo Emendamento. L’advocacy, ha ragionato la Corte, è protetta dal Primo Emendamento mentre gli incitamenti a “imminenti azioni illegali” non lo sono. Poiché lo statuto dell’Ohio non è riuscito a distinguere tra il discorso che semplicemente sostiene la violenza e il discorso che ha la tendenza a incitare un’azione imminente senza legge, non poteva stare in piedi. Il nuovo test, conosciuto come il test “imminente azione illegale” o semplicemente il test Brandenburg, ha tre elementi distinti: intenzione, imminenza e probabilità. Il discorso che soddisfa questi tre elementi cade fuori dalla protezione del Primo Emendamento. I tribunali applicano ancora oggi il test dell’imminente azione illegale e sono in procinto di definire i limiti e le estremità dei suoi tre elementi.
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