Autoři Ira J. Waldman, Cox, Castle & Nicholson a Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
V tomto článku se Ira Waldman z Cox, Castle & Nicholson a Joshua Stein z Joshua Stein PLLC zabývají mnoha rozměry dlouhodobých pozemních nájemních smluv.
V dlouhodobé struktuře pronájmu pozemku vlastní soukromá strana nebo státní subjekt pozemek pro výstavbu, pronajímá jej developerovi a po dobu trvání pronájmu dostává nájemné. Tato struktura se stala velmi běžným prvkem na americkém trhu s nemovitostmi. Pozemkové pronájmy se historicky objevily v některých lokalitách, například ve Velké Británii (kde si mnoho rezidenčních a komerčních nemovitostí pronajímají v rámci konceptu „landed estates“ subjekty jako Crown Estate, anglikánská církev a londýnské obchodní asociace (liveries), a v USA ve státě Havaj, kde velkou část zastavitelných pozemků vlastní pozemkové fondy, jejichž hlavním cílem je zachovat si vlastnictví pozemků a pronajmout je za účelem rozvoje. Potenciální výhody, které soukromému nebo veřejnému vlastníkovi půdy přináší zachování vlastnictví a kontroly nad pozemky, omezení rizik rozvoje a podíl na zisku z rozvoje, bylo těžké ignorovat, což vedlo k rostoucímu počtu transakcí s pronájmem půdy po celých USA.
Pro vlastníky půdy vytváří struktura pronájmu půdy spoustu výhod. Úspěšný developerský projekt nájemce pozemku vytváří dlouhodobý bezpečný pasivní zdroj příjmů. Dlouhodobé vlastnictví zůstává zachováno. Lze vykonávat kontrolu nad rozvojem, což je pro vlastníky veřejné půdy zásadní záležitost. Na konci doby pronájmu přechází vlastnictví úprav na vlastníka pozemku. Pronájem na rozdíl od prodeje zabraňuje placení daně z kapitálových výnosů, ačkoli nájemné bude zdaněno jako běžný příjem.
Pro nájemce pozemků nemusí být výhody tak velké. Pozemkový nájem může ukládat omezení rozvoje nebo povinnosti, včetně časových limitů pro rozvoj, které by jinak neexistovaly. Pozemkový nájem však vytváří jednu velkou výhodu pro každého developera: eliminuje jakoukoli potřebu získat pozemek. Místo toho pronájem pozemku účinně financuje náklady na pozemek, a to potenciálně s nižší sazbou než náklady na tradiční nebo netradiční financování. Developer také nemůže uplatňovat odpisy z jakékoli investice do pozemku, takže pronájem pozemku umožňuje developerovi lépe využít prostředky, které by jinak mohl použít na pořízení pozemku.
Developer musí také zvážit některá další břemena pronájmu pozemku, jako jsou omezení užívání, požadavky na rozvoj a časový plán a další povinnosti související s nemovitostí, které požaduje vlastník pozemku. Navíc v závislosti na době trvání nájmu bude hodnota projektu pro nájemce pozemku v průběhu času klesat.
Vlastník pozemku také čelí určitým rizikům při každém nájmu pozemku. Například proto, že si vlastník pozemku ponechává vlastnictví nemovitosti, může čelit deliktní odpovědnosti vůči poškozeným třetím osobám a náhradní odpovědnosti za škody na životním prostředí v důsledku kontaminace nemovitosti způsobené nájemcem nebo kýmkoli jiným. Tato rizika lze zmírnit, nikoli však odstranit, prostřednictvím pojištění a odškodnění. A samozřejmě existuje riziko, že developer nedokončí stavbu nebo že developerův projekt selže jiným způsobem, což povede k soudním sporům a v nejhorším případě k zástavním právům nezaplacených dodavatelů, což možná ohrozí i zájem vlastníka pozemku o nemovitost.
Vlastníci pozemků z řad veřejných subjektů začali více oceňovat strukturu pozemkového pronájmu jako alternativu k prodeji. Kromě realizace ekonomických výhod partnerství veřejného a soukromého sektoru se mohou veřejnoprávní vlastníci půdy pokusit dosáhnout společenských cílů v rámci vlastnického práva, které mohou jít nad rámec toho, co mohou udělat v rámci své vládní funkce. Mezi ně může patřit uložení architektonických a designových požadavků, požadavků na dostupné bydlení v nájemních domech, povinností zaměstnávat místní a znevýhodněné pracovníky, požadavků na převažující mzdy a dalších veřejných výhod, jako jsou veřejná parkoviště, zařízení denní péče, komunitní místnosti a provozy pro úschovu a opravu jízdních kol. Struktura pronájmu pozemků může umožnit vládnímu subjektu uložit tyto náklady developerovi výměnou za to, že developer bude platit nižší nájemné, čímž se vyhne kontrole a problémům, které by mohly vzniknout, kdyby se tyto náklady objevily ve skutečném vládním rozpočtu.
Kritické prvky, které je třeba zvážit a vyjednat v rámci transakce pronájmu pozemku, zahrnují:
- termín;
- platby pozemkového nájemného;
- spoluúčast vlastníka pozemku při prodeji nebo refinancování;
- jistota, že věřitel přijme pozemek jako zástavu pro podstatné financování bez regresu;
- vztah mezi pozemkovým nájmem a případnými operativními podnájmy;
- závazky k rozvoji, modernizaci nebo obnově nemovitosti a ujištění, že nájemce zahájí, dokončí a zaplatí práce v přiměřené lhůtě;
- omezení převodu a
- důsledky havárie nebo odsouzení státem.
TERMÍN NÁJMU
Termín nájmu pozemku pro developerskou činnost musí být dostatečně dlouhý, aby poskytl developerovi – nájemci dostatek času na získání práv, výstavbu a provoz projektu tak, aby bylo uzavření nájemní smlouvy ekonomicky atraktivní. Věřitel developera-nájemce bude mít rovněž velký zájem na délce doby trvání, protože přímo ovlivňuje hodnotu a sílu zajištění věřitele, které tvoří pouze nájemní smlouva, nikoliv podíl vlastníka pozemku na nemovitosti. Věřitelé budou minimálně požadovat, aby doba splácení úvěru byla výrazně kratší než zbývající doba nájmu. Například pokud bude úvěr umořován po dobu 30 let, věřitel může chtít, aby zbývající doba nájmu byla alespoň 40 let. Čím později v době trvání leasingu je úvěr poskytnut, tím kratší je doba umořování a tím vyšší budou splátky dluhové služby. V určitém okamžiku se nájemní smlouva stává nefinancovatelnou.
Vlastníci pozemků z řad veřejných subjektů mohou mít zákonná omezení týkající se doby nájmu, kterou mohou poskytnout. Například kalifornské obce nemohou uzavírat smlouvy o pronájmu pozemků na dobu delší než např. 50, 55 nebo 66 let. Obecně by se dalo předpokládat, že doba nájmu pozemku se bude pohybovat mezi 50 a 99 lety, aby byl jakýkoli nový developerský projekt životaschopný. Rozsah kapitálových investic (a přiměřená návratnost investic), potenciální životnost vylepšení a vyjednávací síla stran určí konečnou dobu nájmu.
STRUKTURY NÁJEMNÉHO
Každý nájemce pozemku a jeho věřitel by v ideálním případě uvítali, kdyby byl závazek k pozemkovému nájemnému od počátku zcela definován, např. 100 000 USD ročně, který by se každý rok zvyšoval o 2 % až do konce doby nájmu. Vlastníci pozemků se však obávají, že v průběhu mnoha desetiletí trvání nájemní smlouvy může v ekonomice opět dojít k inflaci nebo dokonce hyperinflaci. Tuto obavu částečně vyvolávají občasné smlouvy o pronájmu půdy uzavřené např. v 50. letech 20. století za nájemné, které se dnes zdá být hloupé. Dnešní vlastníci pozemků tedy nemusí požadovat pouze každoroční malé nárůsty (např. 2 %); často také požadují nějaký mechanismus, který by pravidelně upravoval nájemné tak, aby odpovídalo inflaci nebo zhodnocení nemovitostí.
Tento mechanismus měl tradičně často podobu přecenění pronajatého pozemku, jako by se jednalo o volnou půdu, a následné úpravy nájemného tak, aby se rovnalo určitému procentu, obvykle 6 % nebo více, z tohoto přeceněného pozemku. V posledních letech se při oceňování nemovitostí ve velkých městech USA používaly míry kapitalizace (nebo diskontní sazby) výrazně nižší než 6 %. Nesoulad mezi současnými historicky nízkými kapitalizačními sazbami a konstantním nájemným ve výši 6 % přinesl v poslední době mnohým nájemcům pozemků nepříjemná překvapení, což vedlo k tomu, že se developeři při sjednávání nových smluv o pronájmu pozemků snažili od tohoto vzorce upustit. Snažili se také omezit předpoklady, které mají být použity při oceňování hypotetických volných pozemků. Například namísto předpokladu, že jej lze využít k „nejvyššímu a nejlepšímu využití“ – což maximalizuje hodnotu pozemku, a tedy i pozemkové nájemné pro vlastníka pozemku – mohou požadovat, aby odhadce předpokládal, že pozemek lze využít pouze k určitému účelu, např. odpovídajícímu tehdejšímu využití vylepšení developera, a také s výhradou případných omezení v pozemkové smlouvě týkajících se rozvoje a využití. Developer se snaží předejít riziku neekonomického pozemkového nájemného v době úpravy.
V některých případech bude vzorec 6 % nahrazen vzorcem založeným na inflaci, tj. indexu spotřebitelských cen nebo jiném cenovém indexu.
Developeři někdy navrhují vzorec založený na procentu hrubého výnosu nebo jiném měřítku finanční výkonnosti nemovitosti. Tento typ struktury nájemného chrání nájemce pozemku před tím, aby musel platit nehospodárné nájemné, a má tedy teoretickou logiku a spravedlnost. V praxi však může být jeho struktura velmi složitá. Vlastník pozemku se musí obávat možnosti hrát systém a možnosti, že developer bude dělat hloupá rozhodnutí. Developer se mezitím musí starat o to, aby dosáhl náležitého uznání svých počátečních (a budoucích) investic do nemovitosti s cílem maximalizovat hrubý výnos ve „společný prospěch“ stran. Obvykle bude mít smysl poskytnout vlastníkovi pozemku malé procento z „hrubého“ měřítka příjmů s co nejmenším počtem výjimek a odpočtů, čímž se vyhneme složitosti spojené s konstrukcí vzorce založeného na čistých příjmech nebo zisku. To však znamená, že nájemce pozemku/vývojář může platit procentní nájemné, přestože jeho konečný peněžní tok je záporný.
Varianty na tato témata jsou nekonečné. Nájemní smlouva může například uvažovat o minimálním nájemném plus procentuálním nájemném. Procenta by se mohla lišit v závislosti na různých způsobech využití povolených smlouvou o nájmu pozemku. Celé vyjednávání probíhá na pozadí snahy zajistit, aby nájemce pozemku a jeho věřitel mohli rozumně projektovat nájemné z pozemku do budoucna, aby věřitel mohl předvídat a zachovat požadovaný poměr krytí dluhové služby. Nejistota při prognózování budoucích procentních plateb nájemného nebo nejistota při prognózování budoucích přecenění nájemného může mít za následek nižší výnosy z úvěru pro developera nebo dokonce nefinancovatelný nájem.
Ať už se strany dohodnou na jakémkoli vzorci nájemného, obvykle se dohodnou na snížení části nebo celého nájemného během předpokládaného období výstavby nájemce pozemku, tedy období, kdy nájemce nemá žádné příjmy. Z pohledu vlastníka pozemku představuje toto snížení nepřímou kapitálovou investici do projektu, která se mu vrátí z vyššího nájemného v pozdějším období nájmu.
VÝHODNÁ ČÁSTKA NÁJEMNÉHO
Kromě výše popsaného ekonomického přínosu pravidelného toku nájemného často vázaného na provoz projektu může mnoho vlastníků pozemků považovat tento výnos za nedostatečnou kompenzaci za vklad pozemku do projektu a vyjednají dodatečný výnos z nájemného založený na zhodnocení hodnoty projektu, splatný při prodeji nebo refinancování projektu. Smlouvy o pronájmu pozemků uzavírané vlastníky pozemků z řad veřejných subjektů budou často obsahovat tento prvek.
Při transakci prodeje by typická struktura vyžadovala, aby developer zaplatil vyšší z těchto dvou částek: procento z hrubé odměny za prodej (např. 2 % až 5 %) nebo procento z čistého výnosu (zisku) (např. 10 % až 20 %). Nájemci se obvykle snaží vyhnout části vzorce, která se týká procenta z hrubé prodejní odměny, protože nemusí nutně odrážet ziskovost a mohla by vést k platbě z návratnosti kapitálové investice. Definice „čistého výnosu“ je rozhodující, aby platba vlastníkovi pozemku vycházela ze skutečného zisku, a nikoli z návratnosti kapitálu. Lze očekávat, že od hrubé částky za prodej se odečtou veškeré náklady, které nájemce pozemku vynaložil na výstavbu – právní, měkké a tvrdé náklady – a také veškeré náklady vzniklé v souvislosti s prodejem, včetně nákladů na uzavření smlouvy, sankcí za předčasné splacení úvěru atd. Vzorec může být složitý, ale cílem je, zjednodušeně řečeno, aby se vlastník pozemku podílel na zisku, nikoli však na návratnosti kapitálu. Pokud je „podíl na čistém výnosu“ splatný při převodu, pozdější podíl na čistém výnosu splatný při prodeji by byl založen na nové hrubé prodejní odměně snížené o součet předchozí prodejní ceny, nákladů na zlepšení během vlastnictví původního nabyvatele a nákladů vzniklých v souvislosti s novým prodejem.
Při refinanční transakci je cílem vlastníka pozemku získat procento ze zisku podobné tomu, které by obdržel, kdyby byla pronajatá nemovitost prodána. Namísto prodejní ceny jako hrubé protihodnoty by obdrženou protihodnotou byla jistina nového úvěru. Nájemce by pak při stanovení čistého výnosu z refinancování mohl od této částky odečíst náklady na rozvoj a náklady na uzavření smlouvy, jejichž procento by bylo vyplaceno vlastníkovi pozemku.
Cílem developera, kterého často dosáhne, je zajistit, aby při jakémkoli prodeji nebo refinancování mohl developer odečíst dostatek nákladů, aby vlastník pozemku nikdy nedostal ani haléř nájemného ze zhodnocení. Naopak vlastník pozemku se bude chtít chránit a odpočty omezit. Čistý výsledek, pokud je plně promyšlený, může vypadat velmi podobně jako vnitřní daňový zákoník. Samozřejmě bude obtížné vyhnout se konečné platbě zhodnocovací renty při prodeji, pokud bude projekt velmi úspěšný. Mnoho kapitálových investorů do subjektu s pozemním nájemcem bude v určitém okamžiku požadovat prodej v souladu se svými investičními cíli a časovým horizontem.
OBAVY POSKYTOVATELŮ NÁJEMNÉHO PLNĚNÍ
Každý developer, který vyjednává o pozemním nájmu volného pozemku, bude chtít vědět, že stavební věřitel a později i stálý věřitel budou akceptovat pozemní nájem jako zástavu pro podstatné financování bez regresu. Na počátku nemusí mít nájemní smlouva žádnou hodnotu jako zajištění ani jinak, protože nájemné za pozemek se rovná hodnotě nájmu pozemku. Postupem času se nájemní smlouva stane atraktivní jako zajištění, protože:
- nájemné z pozemku v mnoha případech klesne pod reálnou tržní hodnotu nájemného;
- nájemce pozemku/developer vybuduje hodnotná zlepšení, která budou generovat nájemné od nájemců prostor, výrazně převyšující nájemné z pozemku; a tato zlepšení budou přitahovat vyšší nájemné, a tím se zhodnotí.
Tento nárůst hodnoty, jak developer doufá, podpoří v průběhu času zvyšující se objem nájemního financování, počínaje stavebním úvěrem.
Každý věřitel, který poskytuje úvěr nájemci pozemku na základě smlouvy o nájmu pozemku, se však obává, že každý nájem s sebou nese určitá zvláštní rizika – počínaje základním rizikem, že pokud nájemce pozemku neplní své povinnosti, může dojít k ukončení nájemní smlouvy, v důsledku čehož věřitel ztratí veškeré své zajištění, tj. úvěr se stane nezajištěným, a pokud je bez regresu, stane se darem pro dlužníka – nájemce pozemku. Každá „financovatelná“ smlouva o nájmu pozemku tedy musí obsahovat asi tucet ochranných prvků pro nájemce hypotéky, jako je právo vstoupit a napravit jakékoli neplnění ze strany nájemce; možnost zabránit změně smlouvy o nájmu pozemku bez souhlasu věřitele; a právo získat novou nájemní smlouvu jako náhradu za původní smlouvu, pokud nájemce vyhlásí úpadek a odmítne nájemní smlouvu. Tato opatření a několik dalších mají obecně za cíl zachovat nájemní smlouvu jako cenný kolaterál a jsou v tuto chvíli poměrně dobře definovaná a standardní.
Kromě typických ochranných opatření nájemního zástavního práva bude každý věřitel zvažovat také všechny ostatní podmínky nájemní smlouvy, aby zajistil, že bude atraktivní pro budoucí investory, pokud ji věřitel někdy získá prostřednictvím exekuce a dále ji prodá. V tomto ohledu se agenda věřitele příliš neliší od agendy developera/pozemkového nájemce a developer/pozemkový nájemce může často poukázat na obavy budoucího nájemního hypotéčního věřitele, aby posílil svou vyjednávací pozici ohledně ekonomických podmínek.
OCHRANA PODNÁJEMCE
Podnájemci – ekonomičtí tahouni projektu – budou chtít vlastní ochranu před spory mezi vlastníkem pozemku a pozemkovým nájemcem a před ukončením nájemní smlouvy. Pozemkový nájemce se může pokusit vyjednat obecný závazek vlastníka pozemku uznat a respektovat („nerušit“) všechny podnájemní smlouvy v případě ukončení pozemkového nájmu, aby maximalizoval program pronájmu prostor pozemkového nájemce. Většina vlastníků pozemků však bude jako podmínku „nerušení“ podnájmu vyžadovat splnění určitých podmínek. Tyto podmínky mohou zahrnovat schválení podnájemce a formy podnájmu a splnění minimálních ekonomických požadavků. Opatrný vlastník pozemku se bude chtít chránit před jakoukoli povinností chránit podnájmy, které mohou být nežádoucí, podvodné nebo zatěžující.
VZTAHY S PŮDNÍM NÁJEMCEM
Stejně jako pozemkový nájemce bude financovat rozvoj svého projektu získáním hypotečního úvěru na pronájem, vlastník pozemku často získá úvěr zajištěný svým poplatkovým podílem a postoupením nájemného generovaného pozemkovým nájmem. Mnoho poplatkových věřitelů bude vyžadovat, aby byl jakýkoli nájemní vztah k zajištěné nemovitosti podřízen jeho hypotéce. Pokud by poplatkový zástavní věřitel přistoupil k exekuci, mohlo by to pravděpodobně vést k ukončení nájmu pozemku. To vytváří zřejmý problém pro nájemce pozemku a leasingového věřitele a je v rozporu s ochranou jeho leasingového věřitele. Interakce mezi těmito dvěma aktéry může vést k rozsáhlým jednáním o podmínkách, za kterých by poplatkový věřitel nenarušil nájemní smlouvu (a tedy i postavení nájemního věřitele). Jelikož je však nájemní věřitel původcem zlepšení, která vytvořila příjem z nájmu, má nárok na absolutní ochranu před zabavením poplatkové hypotéky. Tuto ochranu lze zajistit zajištěním toho, že nájemní smlouva na pozemek a její případné dodatky budou vždy nadřazeny poplatkové hypotéce. Vzhledem k tomu, že poplatkový zástavní věřitel by schválil smlouvu o nájmu pozemku před uzavřením svého úvěru, měl by poplatkový zástavní věřitel souhlasit s předností smlouvy o nájmu pozemku, a obvykle tak činí, a uklidnit obavy nájemního věřitele. Je to však problém.
VÝSTAVBA A TRVALÉ KAPITÁLOVÉ ZÁVAZKY
Struktura dohody pro jakýkoli dlouhodobý pronájem pozemku obvykle počítá s tím, že developer vybuduje hodnotný projekt přinášející příjmy, který vytvoří hodnotu pronájmu pozemku, čímž vlastně poskytne vlastníkovi pozemku obrovskou zálohu, která zajistí placení nájemného. Vlastník pozemku tedy chce vědět, že nájemce zahájí, dokončí a zaplatí svůj původní projekt nebo jakoukoli budoucí významnou přestavbu. Komfort pro počáteční výstavbu má obvykle podobu záruky za dokončení od bonitního ručitele: mateřské společnosti nájemce nebo finančního investora. Rozsah, podmínky a úvěrová podpora této záruky budou představovat druhou nejdůležitější otázku (po nájemném) při jednání o pronájmu pozemku. Slabí developeři budou nabízet různá opatření k zajištění dokončení, ale obvykle neposkytnou vlastníkovi pozemku takový komfort jako záruka za dokončení od vysoce bonitního ručitele s odpovídajícím čistým jměním.
Po dokončení budou platby nájemného stále záviset na výkonnosti nemovitosti. Vlastníci pozemků tak mají značný zájem na zajištění vhodných a včasných investičních zlepšení a modernizací, jakož i na pravidelných renovacích pro udržení konkurenceschopného standardu. Vlastníci pozemků mohou v některých případech požadovat, aby nájemce pozemku vytvořil pro tyto účely určité rezervy, které budou nájemci pozemku přístupné v době, kdy práce probíhají, a které bude vlastník pozemku snadno kontrolovat. V jiných případech nájemní smlouva stanoví trvalé standardy, které musí nájemce v průběhu času plnit. Ve většině případů však bude vlastník pozemku spoléhat na to, že po dokončení počáteční výstavby bude nájemce pozemku motivován k zisku, a to na základě návrhů, že:
- dokončená budova poskytuje vlastníkovi pozemku veškerý komfort, který potřebuje; a
- po dokončení by měl mít nájemce pozemku stejnou flexibilitu a volnost, jako kdyby budovu přímo vlastnil.
PŘEVOD/PŘEVZETÍ
Vlastník pozemku bude chtít kontrolovat možnost pozemního nájemce převést nájem a zlepšení, zejména v počáteční fázi výstavby a pronájmu, pokud vlastník pozemku uzavřel smlouvu o pozemním nájmu na základě totožnosti pozemního nájemce, jak tomu obvykle bude. Poté bude nájemce pozemku, přinejmenším zčásti kvůli požadavkům svých kapitálových investorů, potřebovat flexibilitu při převodu nájemní smlouvy. Vlastník pozemku bude chtít mít na svou ochranu právo souhlasit s postoupením. Strany se mohou dohodnout na standardech pro postupníka, jako je schopnost zvládnout finanční závazky vyplývající z nájemní smlouvy, zkušenosti s provozem a správou podobných nemovitostí a požadavky na dobré občany. Pozemní nájemce bude chtít vyjednat co nejotevřenější právo na postoupení, pokud pozemní nájemce dokončil a zaplatil počáteční developerský projekt a postupník splňuje krátký seznam objektivních a jasných, nikoli subjektivních nebo vágních standardů.
POJIŠTĚNÍ A POJIŠTĚNÍ
Přestože pečlivě vypracovaná ustanovení a požadavky na pojištění mohou vyřešit naprostou většinu možných nehodových událostí (požár atd.), je třeba pečlivě zvážit možnou nepojištěnou nehodu. Zda, kdy a za jakých okolností může mít pozemní nájemce možnost buď přestavby, nebo ukončení smlouvy – a v případě ukončení smlouvy, jaké povinnosti demolice/odstranění budou uloženy pozemnímu nájemci – může být předmětem značných jednání. Stejně tak musí nájemní smlouva zohlednit možnost, že některý veřejný subjekt získá celou nemovitost prostřednictvím eminent domain. Smlouva o nájmu pozemku musí rozdělit jakoukoli výslednou platbu mezi vlastníka pozemku a nájemce, a především jejich věřitele, rozumným způsobem, který uznává hodnotu a povahu zájmů stran.
Ačkoli transakce s nájmem pozemku může zvýšit úroveň složitosti rozvoje nemovitosti a problémy pro vlastníka pozemku a nájemce pozemku a jejich příslušné věřitele, pečlivě zvážený přístup jménem každé ze stran povede k vhodnému rozdělení rizika a konečné odměny. Vlastník pozemku, ať už veřejný nebo soukromý, nemusí prodávat, aby realizoval ekonomický přínos ze svého pozemku. Struktura pronájmu pozemku naopak představuje příležitost pro dlouhodobý tok příjmů s tím, že rozvojové a provozní práce provádí developer v rámci pronájmu pozemku.