I dag är användningen av provokation som ett juridiskt försvar generellt sett kontroversiell, eftersom det verkar göra det möjligt för tilltalade att få en mildare behandling eftersom de lät sig provoceras. Bedömningen av om en person ska hållas ansvarig för sina handlingar beror på en bedömning av dennes klandervärdighet. Detta testas vanligen med hänvisning till en rimlig person: det vill säga en universell standard för att avgöra om en vanlig person skulle ha blivit provocerad och i så fall skulle ha gjort som den tilltalade gjorde. Om den förhärskande synen på socialt beteende skulle vara att det, när man blir provocerad, skulle vara acceptabelt att svara verbalt och, om provokationen fortsätter, att gå därifrån, kommer detta att sätta tröskeln för försvaret. Furor brevis eller ”passionens hetta” är den term som används inom straffrätten för att beskriva det känslomässiga sinnestillstånd som följer på en provokation, där handlingarna anses vara åtminstone delvis orsakade av förlust av självkontroll, så att handlingarna inte helt styrs av förnuftet eller uttrycks ” vilket gör en man döv för förnuftets röst”. I common law betyder ”passion vanligen raseri, men det inbegriper också rädsla eller någon våldsam och intensiv känsla som är tillräcklig för att sätta förnuftet ur spel”.
En annan kontroversiell faktor i detta försvar, särskilt i brittisk lag, är att den provocerade måste ha utfört sin handling omedelbart efter det att provokationen inträffade, vilket annars kallas för en ”plötslig förlust av självbehärskning”, med kontroverser kring definitionen av ”plötslig”. Detta argument på grund av tidsaspekten förekommer fortfarande och har lett till att många anklagade, särskilt kvinnor, har förlorat sina mål på denna grund, eftersom de ofta väntar (i fall av kvinnomisshandel) tills maken sover, vilket framgår av R mot Ahluwalia 1992. Detta ledde till införandet av ett nytt försvar för ”förlust av kontroll” (se Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (London: Sweet & Maxwell, 2012) i kapitel 22). Det nya försvaret tog bort kravet på ”plötsligt”, eftersom man ville täcka misshandlade kvinnor som förlorar kontrollen under en lång period, men som Baker Ibid påpekar kommer det troligen inte att lyckas uppnå det målet. Det nya försvaret för förlust av kontroll som finns i ss. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 tog också bort sexuell otrohet som en kvalificerande form av provokation, men i ett nyligen fattat kontroversiellt beslut av Lord Judge i R v Clinton 1 Cr App R 26 i appellationsdomstolen tolkade Lord Judge det nya brottet som att sexuell otrohet kan räknas in under den tredje punkten i det nya försvaret (se Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 har fått stark kritik från akademiker, se Baker & Zhao, ”Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence: A Wrong Turn on Sexual Infidelity”, Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, tillgänglig på SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Som ett partiellt försvar för mordRedigera
I vissa common law-jurisdiktioner, t.ex. i Förenade kungariket, Kanada och flera australiska delstater, är försvaret för provokation endast tillgängligt mot en anklagelse om mord och fungerar endast för att minska fällande dom till dråp. Detta kallas ”frivillig dråp”, som anses allvarligare än ”ofrivillig dråp” och omfattar både dråp genom ”olaglig handling” och dråp genom kriminell vårdslöshet. I Förenta staterna ersätter Model Penal Code den jämförelsevis snävare standarden för provokation med den bredare standarden för extremt känslomässigt eller mentalt lidande. Straffrätten i Förenta staterna faller dock till största delen inom de enskilda delstaternas jurisdiktion, och alla delstater har inte antagit Model Penal Code. Enligt USA:s riktlinjer för straffmätning för federala domstolar gäller följande: ”Om offrets felaktiga beteende i hög grad bidrog till att provocera fram brottsbeteendet, kan domstolen sänka straffet under det vägledande intervallet för att återspegla brottets art och omständigheter.”
Provokation som ett partiellt försvar för mord hamnade i fokus i Nya Zeeland under 2009 efter rättegången mot den 33-årige universitetsläraren Clayton Weatherston, och det har krävts att det ska avskaffas, utom vid straffmätning. Den 9 januari 2008 knivhögg Weatherston universitetsstudenten och flickvännen Sophie Elliott till döds i hennes hem i Dunedin. Under rättegången använde Weatherston provokation som försvar för mord och hävdade att det var dråp. Han befanns skyldig till mord och dömdes till livstids fängelse med 17 års villkorlig frigivning. Som svar på detta införde det nyzeeländska parlamentet lagförslaget Crimes (Provocation Repeal) Amendment Bill, som upphävde paragraferna 169 och 170 i Crimes Act 1961 och därmed avskaffade det partiella försvaret av provokation. Lagförslaget godkändes vid tredje behandlingen med 116-5 röster, där endast ACT New Zealand motsatte sig lagförslaget, och trädde i kraft den 8 december 2009. Även om försvaret avskaffades kunde det fortfarande användas i fall före 2009. I maj 2010 dömdes Moliga Tatupu-Tinoa’i för att ha mördat sin fru på en bensinstation i Wellington. Tatupu-Tinoa’i:s advokat Mike Antunovic försökte utan framgång använda det partiella försvaret med provokation.
Under 2015 reformerade Kanada försvaret med provokation och begränsade dess användning. I artikel 232.2 i strafflagen anges att provokation är: ”Ett beteende av offret som skulle utgöra ett åtalbart brott enligt denna lag som kan bestraffas med fem eller fler års fängelse och som är av sådan art att det är tillräckligt för att beröva en vanlig person förmågan till självbehärskning är en provokation vid tillämpningen av denna sektion, om den åtalade har agerat på grund av det plötsligt och innan det fanns tid för deras passion att svalna”. Före ändringen krävde lagen endast att den provocerande handlingen var en ”felaktig handling eller förolämpning”, inte ett allvarligt åtalbart brott.
I Australien blev Tasmanien den första delstaten som avskaffade det partiella försvaret med provokation vid mord, vilket fungerade genom att omvandla det som annars skulle ha varit mord till dråp. Nästa delstat att avskaffa det var Victoria 2005, men det ersattes av en ny lag om defensivt mord. Lagarna om defensiva mord från 2005 upphävdes därefter 2014. Västaustralien avskaffade det partiella försvaret av provokation 2008. ACT och Northern Territory ändrade lagen 2004 respektive 2006 för att utesluta ett icke-våldsamt sexuellt närmande som en tillräcklig grund för ett försvar för provokation i sig. Ett sådant beteende måste beaktas tillsammans med den avlidnes övriga beteende för att avgöra om försvaret har fastställts. I New South Wales däremot ändrades lagen om provokation 2014 för att hävda att ett icke-våldsamt sexuellt närmande till den anklagade inte utgör extrem provokation. Det klargjordes också i ändringarna att den avlidnes beteende kan utgöra extrem provokation, även om beteendet inte ägde rum omedelbart före den handling som orsakade dödsfallet. Detta gjordes för att ge skydd åt offer för långvariga övergrepp eller ”slow burn”-situationer. I Queensland ändrades det partiella försvaret av provokation i avsnitt 304(1) i strafflagen 2011 för att ”minska omfattningen av försvaret för dem som dödar på grund av sexuell besatthet eller svartsjuka”. År 2014 ändrades lagen om provokation i New South Wales till försvaret för extrem provokation; den avlidnes provocerande beteende måste också ha utgjort ett allvarligt åtalbart brott, och testet för förlust av självkontroll måste mätas med hjälp av det objektiva testet för en ”vanlig person”.
I fall av misshandel och misshandelEdit
I USA accepteras provokation sällan som ett fullständigt försvar, men delstatsdomstolar har beslutat att det fortfarande är en förmildrande faktor i ärenden om misshandel och/eller misshandel där straffet kan sänkas eller brottet sänks till en mindre allvarlig åtalspunkt.I ytterst sällsynta fall har adekvat provokation resulterat i att den tilltalade aldrig har åtalats för ett brott. I ett berömt exempel vägrade åklagare i Kalifornien att åtala astronauten Buzz Aldrin för misshandel efter att han slagit konspirationsteoretikern Bart Sibrel i ansiktet för att han på ett aggressivt sätt konfronterat honom och kallat honom för ”en fegis, en lögnare och en tjuv”.
I England och Wales betraktas provokation på samma sätt som ett partiellt försvar och minskar endast straffet. Ironiskt nog anser engelsk lag att handlingen att avsiktligt provocera en annan person är ett brott i sig självt under åtalspunkten Fear or provocation of violence.