Litigation & Trial

Jag har skrivit flera gånger tidigare om felaktigt beteende vid vittnesmål, till exempel i inlägget ”Be A Potted Plant: Sanktioner för coachning vid förhör och vittneskonferenser” och ”Kan en advokat avbryta ett förhör för en ”konferens” med ett vittne?”. Dagens inlägg handlar om den välrenommerade ”invändningen mot formuläret” och i vilken utsträckning en advokat har rätt eller skyldighet att utveckla karaktären på sin invändning mot ”formuläret”. Som jag hävdar nedan, tyder det mesta av prejudikaten på att en advokat som gör en formell invändning inte bör säga något mer än ”invändning mot formen”, såvida inte advokaten som tar emot vittnesmålet ber honom eller henne att utveckla detta.
De flesta motioner om sanktioner i samband med vittnesförhör innebär att advokaten som försvarar ett vittne lägger sig i vittnesförhöret med invändningar som antingen är så många att de hindrar vittnesförhöret eller är så utförliga att de coachar vittnet till att ge ett annat svar.
Federal Rule of Civil Procedure 30(c)(1) är ganska tydlig: ”Förhöret och korsförhöret av en vittnesförhörsperson går till på samma sätt som de skulle ha gjort under rättegången enligt de federala reglerna för bevisföring …”. Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) är lika rakt på sak: vid en deposition måste ”en invändning anges kortfattat på ett icke-argumentativt och icke-suggestivt sätt”. Eftersom depositioner i federala domstolar genomförs med de ”vanliga stipulationerna” – som vanligtvis bevarar alla invändningar utom de som rör frågans form – är det dessutom mycket lite som en advokat som försvarar en deponent behöver säga utom det som är nödvändigt för att bevara en sekretess eller för att bevara dessa ”formella” invändningar. Domstolarna har upprepade gånger bestraffat advokater som coachar vittnen genom att ”invända” på olämpliga sätt som signalerar till vittnet att de ska säga att en fråga är ”vag”, eller att de ”inte vill spekulera”, eller att de ”inte vet” ett svar som de i själva verket vet.
Med hänsyn till ovanstående begränsar sig de flesta etiskt sinnade advokater vid vittnesförhör till att helt enkelt säga ”invända mot formen” och inte mycket mer. Jag blev därför ganska förskräckt när jag stötte på detta inlägg av Adam Glazer som hävdade att ”de som försöker undvika avstående genom att göra invändningar mot formuläret kan faktiskt ha det bakvänt”
Glazer citerade tre olika distriktsdomstolsutlåtanden som innehöll detta språk:

• ”Att invända mot ’formuläret’ är som att invända mot ’olämpligt’ – det är inte mer än att det bara vagt antyder att den som invänder mot frågan har invändningar mot den. Det är inte i sig självt en grund för invändning, och det bevarar inte heller någon invändning.” Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs, 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014) (PDF-kopia här – jag hittade ingen länk till det fullständiga yttrandet någonstans).
• ”Om en fråga ställs i en olämplig form bör invändningen anges kortfattat i protokollet under vittnesmålet på ett sätt som ger frågeställaren en rimlig möjlighet att rätta till frågans form. Underlåtenhet att göra detta innebär att invändningen avstår.” Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, at *1 (M.D. Ga. Aug. 14, 2014).
• ”Invändningar mot formen måste förklara invändningen tillräckligt så att frågeställaren har möjlighet att revidera frågan och undvika problemet”. Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 mars 2014).

Yikes! Det språket är verkligen problematiskt och skulle säkert få de flesta advokater att ompröva den vanliga metoden att ”invända mot formuläret”. Men det finns ett stort problem med det tillvägagångssättet.
Även om vi begränsar advokater som försvarar ett vittnesmål till ”formella invändningar”, vilket är fallet med ”de vanliga stipulationerna”, omfattar dessa ”formella” invändningar:

”ledande frågor, bristande underlag, antagande av fakta som inte finns i bevismaterialet, felaktig karaktärisering eller vilseledande fråga, svar som inte är svarsgrundande, bristande personlig kännedom, vittnesmål från advokaten, spekulationer, ställda och besvarade, argumenterande fråga och vittnens svar som gick utanför frågans omfattning.”

NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, at *2 (E.D.Tenn. Dec. 13, 2012).
Varje tvistlösare som har praktiserat i mer än några månader inser att det är samma typer av invändningar som orsakar de värsta problemen vid förhör. I LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc, det fall som jag citerade utförligt i mitt inlägg om ”krukväxter”, var den främsta grunden för domstolens sanktionsföreläggande advokatens upprepade försök att coacha vittnet genom att invända att en fråga var ”spekulativ”. Denna invändning ledde oundvikligen till att vittnet sa att det inte ville ”spekulera” i svaret, och domstolen i LM Ins. Corp. ansåg att dessa invändningar gjordes för att coacha vittnet. I min egen praktik har jag sett mer än ett par exempel på oseriösa invändningar om ”missuppfattning” eller ”brist på personlig kunskap” som fick vittnet att efterlikna advokatens invändning när de annars skulle ha gett ett rakt svar.
Om domstolarna kräver att advokater som försvarar ett vittnesmål ska ”förklara” grunden för invändningen i protokollet, kommer även advokater som gör sitt allra bästa för att utöva sitt yrke på ett professionellt, hövligt och etiskt sätt att känna sig tvingade att börja svamla under hela vittnesmålet. Vad värre är, advokater som inte är så etiskt intresserade kommer att använda detta som en ursäkt för att hindra vittnesförhör och coacha sina vittnen. Steven Callahan var på samma sätt bekymrad över Sec. Nat. Bank of Sioux City, eftersom, hävdade han, ”invändningen, formuläret” gör att vittnesförhören går snabbare och inte kan användas för att ”coacha” vittnet (eller åtminstone inte kan användas för att coacha vittnet lika lätt som att ange ”grunden” för invändningen (t.ex. ”kräver spekulationer”, ”hörsägen” osv.))”. Jag håller helt och hållet med. Det sista vi vill är att uppmuntra advokater som försvarar vittnesförhör att börja ”förklara” sig innan ett vittne svarar på en fråga.
Så låt oss ta en närmare titt på vart och ett av dessa yttranden. Av de tre fallen är Sec. Nat. Bank of Sioux City den överlägset mest ingående diskussionen och är det enda av de tre som publicerats i Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City överklagades och upphävdes, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), trots domare Mark W. Bennetts uttömmande yttrande och ett övertygande amicusbrev till stöd av Steve Susman och Tom Melsheimer. Med det sagt, Eighth Circuit’s upphävde på andra grunder som rörde timing och meddelande, utan att ta upp sakfrågan. Även om fallet upphävdes är alltså argumenten från distriktsdomstolen ändå värda att beakta.
Domare Bennett drog slutsatsen att de federala civilprocessreglerna ”inte stöder uppfattningen att ’form’ är en fristående invändning”. … Ingenting i reglerna 30 eller 32 antyder att en advokat bevarar universumet av invändningar om ’form’ bara genom att invända mot ’form’.” 299 F.R.D. på 602. Domare Bennett ”erkänner dock att inte alla domstolar delar åsikterna om invändningar avseende ’form’. I själva verket kräver vissa domstolar uttryckligen att advokater inte ska framföra något annat än ospecificerade ’formella’ invändningar under vittnesmål. Id. på 603 (citerar fall från E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex. och D.Minn.).
För mig kommer nyckeln till att förstå detta fall från hela sammanhanget: Domare Bennett gick bara in på den långa förklaringen om invändningar mot formuläret för att förklara varför han inte sanktionerade advokaten där för att han uppenbarligen använde grundlösa invändningar mot formuläret för att hindra vittnesmålet, dvs. för att enbart en ”invändning mot formuläret” krävs i många distrikt. Domare Bennett drog följande slutsats: ”Advokatens formella invändningar förstärkte dock två andra problem: coachning av vittnen och överdrivna avbrott. Som jag diskuterar nedan motiverar dessa aspekter av advokatens beteende vid vittnesförhöret sanktioner.” Id. på 603-04 (betoning i original). Med andra ord, även om domare Bennett tydligt ogillar formella invändningar utan närmare beskrivning, så ställdes han inte inför frågan om huruvida invändningarna faktiskt hade avstått eller inte på grund av avsaknaden av närmare beskrivning, och han rådde på samma sätt advokaterna att ”Att kräva att advokater anger grunden för sina invändningar är inte samma sak som att kräva ”talande invändningar”, där advokater förstärker eller argumenterar för grunden för sina invändningar”. Id. (För mer information om detaljerna i det straffbara beteendet i det fallet, se denna artikel av Bohdan Ozaruk.)
Henderson och Wise avgjorde dock den fråga som vi bryr oss mest om: huruvida det räcker med att bara invända mot formuläret, utan att utveckla det, för att bevara invändningen vid tidpunkten för rättegången. Båda ansåg att det inte var det. Vi måste därför överväga båda fallen noggrant.
Här är hela domstolens analys i Wise:

Invändningar mot formuläret. Vid flera tillfällen under vittnesmålet invände käranden mot formen på den fråga som ställdes, men specificerade inte närmare sina argument för varför formen var olämplig i sina invändningar, och Mr Wise vittnade som svar. Invändningar mot formen måste förklara invändningen tillräckligt så att förhörsledaren kan revidera frågan och undvika problemet. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.

Problemet för processförare är dock att domstolens beslut inte innehåller själva frågorna, så vi vet inte om invändningarna verkligen avfärdades eller om invändningarna ändå var grundlösa. Jag kontrollerade Wise docket och det verkar som om de relevanta frågorna och argumenten lämnades in via e-post till domstolen (ECF 197), så vi kan inte riktigt undersöka detta yttrande i detalj.
Hänvisningen till Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure är fascinerande och tar upp en frustrerande konflikt som genereras av samspelet mellan Fed.R.Civ.P. 30 och Fed.R.Civ.P. 32. Även om det i regel 30 tydligt föreskrivs att advokater ska framföra sina invändningar ”kortfattat på ett icke-argumentativt och icke-suggestivt sätt”, står det i regel 32(d)(3)(B): ”En invändning mot ett fel eller en oegentlighet vid en muntlig förhörstillfälle avstår från att göras om den avser sättet att ta vittnesmålet, formen på en fråga eller ett svar … och om den inte framförs i tid under vittnesmålet”.”
Som Federal Practice and Procedure § 2156 erkände,

Användningen av regel 32(d)(3) kan påverkas av 1993 års ändring av regel 30(c)(3), som föreskriver att invändningar ska ”anges kortfattat på ett icke-argumentativt och icke-suggestivt sätt”. Även om denna bestämmelse uppenbarligen är avsedd att befria vittnesmål från onödigt långa invändningar, bör den tolkas så att den tillåter en tillräcklig förklaring för att tjäna syftet med regel 32(d)(3)(B) – det vill säga tillräcklig för att underrätta förhörsledaren om skälet till invändningen och därmed möjliggöra en revidering av frågan för att undvika problemet.

Närmast är det så att inget av de fall som åberopas i Federal Practice and Procedure § 2156 avgjordes efter denna 1993 års ändring av regel 30(c)(3). Det enda fall som citeras där man fann att invändningar mot formuläret hade avstått är Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). I Batelli, som avgjordes nästan fyrtio år innan regel 30(c)(3) ändrades, sägs endast följande:

Batellis invändning, om någon, gällde formen på de frågor som ställdes till Kagan och som gjorde det möjligt för honom att i detta vittnesmål införliva de svar som rörde skadestånd och som gavs i ett tidigare vittnesmål. Det är dock en invändning som enligt Rule 32(c)(2), Federal Rules of Civil Procedure, inte kan göras om inte invändningar görs vid vittnesmålet.

Batelli, 236 F.2d at 170 (9th Cir. 1956). Den senaste gången en domstol citerade Batelli för detta påstående var 1977, femton år före ändringarna av regel 30(c)(3). Se United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Det är knappast övertygande, och jag anser att Federal Practice and Procedure § 2156 bör uppdateras så att den åtminstone återspeglar den rättspraxis som åberopas i domare Bennetts yttrande och som förbjuder advokater att utveckla sina invändningar mot formuläret.
Om vi går vidare till Henderson, så följer här hela distriktsdomstolens analys:

De flesta av de återstående invändningarna mot depositionsbeteckningar är värdelösa – så värdelösa att de inte förtjänar någon vidare diskussion. Men en fråga behöver ytterligare utredning. Svarandens ombud meddelar i allmänhet under de olika depositionerna att han invänder på grund av ”form”. Denna invändning är meningslös i sig själv och strider mot vad som föreskrivs i de federala civilprocessreglerna. Alla invändningar som en part vill göra vid ett vittnesmål måste kortfattat anges i protokollet när vittnesmålet tas. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Men alla invändningar måste inte göras vid den tidpunkt då vittnesmålet tas upp. I allmänhet måste endast invändningar som gör frågeställaren uppmärksam på en invändningsgrund som kan korrigeras under vittnesmålet göras vid tidpunkten för vittnesmålet. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Om en fråga ställs i en olämplig form bör invändningen därför kortfattat anges i protokollet under vittnesmålet på ett sätt som ger frågeställaren en rimlig möjlighet att korrigera frågans form. Underlåtenhet att göra detta innebär att invändningen avstår. Att bara ange ”invändning mot formen” innebär inte nödvändigtvis att invändningen bevaras. När ”invändning mot formen” inte anger vad som är fel med formen så att frågeställaren kan rätta till problemet, blir det inget annat än ett uttalande om att invändaren anser att frågan är ”oacceptabel”. Att tillåta en processförare att i efterhand lämna in en omfattande skrivelse där han i detalj redogör för vad som var fel med frågans form när han inte gav frågeställaren vid vittnesmålet någon ledtråd om bristerna i frågan skulle vara oförenligt med regel 32 och strida mot att lösa en talan på ett rättvist, snabbt och billigt sätt.

Jag hittade invändningarna i Henderson-fallet (ECF 71) och jag kan förstå varför domstolen var föga imponerad. Här är ett exempel:

Q. Det är bilden med kycklinglådan. När du hittar den ska jag hålla upp den så att juryn kan se den. Det var allt. Du kan hålla upp den. Du kan behöva hänvisa till den om en stund. Min son vill att jag ska fråga er: Ser det ut som om någon av kycklingen har ätits upp?

MR. MEDLIN: Protest mot formen.

Q. (Av C. Gower) Ni kanske inte är kvalificerad att vittna om detta. Har ni ätit kyckling tidigare?

A. Ja, sir, det har jag.

Officeren ombeds att titta på en låda med två kycklingbitar och konstatera det uppenbara.

Fed. R. Evid. 401 – Inte relevant för något relevant yttrande och vittnesmål.

ECF 71, sidan 7. Jag har ingen aning om varför en bild på en låda med delvis uppäten kyckling var relevant i ett fall som gällde en 18-hjulig lastbil som svängde till höger från vänster körfält, och inte heller varför advokaten kände ett behov av att fråga ett vittne om de tyckte att kycklingen såg uppäten ut, men jag kan inte heller se varför just detta vittnesmål motiverade ett bevisutlåtande inför rättegången från en federal domstol. Om jag var en federal domare som hanterade en docket med hundratals civilrättsliga och straffrättsliga fall skulle jag bli mer än lite irriterad över att se det här utbytet hamna på min docket.
Ett annat exempel:

Q. Okej, sir. Så om jag bara kan sammanfatta det här. Ni var bakom dem, och sedan satte 18-hjulingen på sin vänstersväng och kom in i vänster körfält.- Kom 18-hjulingen helt och hållet in i vänster körfält?

MR. MEDLIN:- Protest mot formen.

Fed. R. Evid. 611 – Ledande fråga / Advokaten berättar historien / Föreslår svar eller överenskommelse.

Frågan är onekligen ”ledande”, men den ställs också helt klart ”för att utveckla vittnets vittnesmål”, enligt Fed.R.Evid 611(c). Om vittnet dessutom håller med om det, vad är då problemet?

Allt detta för att säga: Jag tror inte att domstolarna i Wise eller Henderson med sina opublicerade yttranden avsåg att kräva att advokater plötsligt skulle börja ge muntliga invändningar och coacha vittnen varje gång de stötte på en fråga som kan vara invändningsbar. Jag tror att de båda är exempel på domstolar som med rätta är irriterade över användningen av ”invändningar mot formuläret” som ett verktyg för att eliminera varenda fråga som den invändande advokaten inte gillade. Om Wise eller Henderson hade blivit presenterade för välgrundade invändningar mot formuläret tror jag att de noggrant skulle ha granskat dessa invändningars förtjänster.
Enligt min ödmjuka åsikt är det rätta sättet att förena regel 30 och regel 32 att anta det tillvägagångssätt som rekommenderas i Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: ”uch an objection to avoid a suggestive speaking objection should be limited to an objection ’to form’, unless opping counsel requests further clarification of the objection”. No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, at *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012) (betoning tillagd); accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, at *4 (S.D.N.Y. Aug. 12, 2005) (”Varje ’invändning avseende formen’ måste endast innehålla dessa fyra ord, såvida inte frågeställaren ber invändaren att ange ett skäl”. Emphase added).
Den egentliga poängen med regel 32 är att undvika problem som ”skulle ha kunnat undvikas, avlägsnas eller avhjälpas om man omedelbart hade gjort invändningar”. Federal Practice and Procedure § 2156. Genom att begränsa advokater till att bara säga ”invändning mot formuläret” undviker man problem med obstruktion eller coachning samtidigt som man lägger ansvaret på advokaterna vid vittnesmålet att lösa problemet, i stället för att belasta en domstol med frågan senare.
Om en advokat ställer en fråga och får en invändning mot formuläret kan advokaten, enligt detta tillvägagångssätt, antingen:

• fortsätta med sin fråga som den är, och på så sätt undvika risken för coachning, men riskera att frågan senare utesluts på grund av eventuella invändningar mot formuläret, eller
• be den advokat som invänder en invändning om en förklaring, och på så sätt både göra det möjligt för den frågande advokaten att korrigera sin fråga och begränsa invändningen till de grunder som angavs, men med risk för potentiell coachning (eller fördröjning, om den frågande advokaten bad vittnet att lämna rummet).

Om man lägger frågan i händerna på den advokat som tar emot vittnesmålet skulle man undanröja de problem som uppstår på grund av förvirring om invändningarnas karaktär, samtidigt som man fortfarande undviker risken för coachning.
Den här frågan är inte något som bör lämnas till en bedömning från fall till fall, där advokater antingen ägnar sig åt en fri konkurrens eller besvärar domstolen med varje enskild fråga vid ett vittnesmål. Som en domstol nyligen klagade: ”Det finns inte konsekvens i alla distriktsdomstolar när det gäller huruvida formella invändningar var korrekta, och därför är detta inte en fråga som domstolen behövde lösa för parterna. Domstolen förklarade att parterna borde ha insett att det finns olika åsikter i alla distriktsdomstolar och löst frågan på egen hand utan att pausa vittnesmålet och kontakta domstolen för att få vägledning.” Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, at *2 (S.D. Cal. May 19, 2015)(Ja, ”Trump” där är den Trump; fallet handlar om ”Trump University”).