>Por Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson e Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.
Neste artigo, Ira Waldman at Cox, Castle & Nicholson e Joshua Stein at Joshua Stein PLLC discutem as várias dimensões das estruturas de soltura de solo a longo prazo.
Em uma estrutura de arrendamento de longo prazo, uma parte privada ou entidade governamental possui um local de desenvolvimento, arrenda o terreno a um promotor e recebe o aluguel durante o prazo do arrendamento. Esta estrutura tornou-se um elemento muito comum no mercado imobiliário dos EUA. O arrendamento de terrenos surgiu historicamente em certos locais, como o Reino Unido (onde muitas propriedades residenciais e comerciais são arrendadas sob o conceito de “landed estate” por entidades como a Crown Estate, a Igreja da Inglaterra e as associações comerciais de Londres (liveries), e nos EUA, no estado do Havaí, onde grande parte da propriedade urbanizável é propriedade de fideicomissos fundiários cujo objetivo principal é manter a propriedade do terreno e arrendá-lo para desenvolvimento. Os benefícios potenciais para um proprietário privado ou público de reter a propriedade e o controle da terra, limitando os riscos de desenvolvimento e compartilhando os lucros de um empreendimento têm sido difíceis de ignorar, resultando em um nível crescente de transações de arrendamento de terras em todos os EUA.
Para os proprietários de terras, uma estrutura de arrendamento de terras cria muitos benefícios. Um projeto de desenvolvimento bem sucedido pelo arrendatário do terreno cria um fluxo de renda passivo seguro a longo prazo. A propriedade a longo prazo é mantida. O controle sobre o desenvolvimento pode ser exercido, uma questão crítica para os proprietários de terras públicas. A propriedade dos coletes de melhorias no proprietário do terreno no final do prazo do arrendamento. Um arrendamento em oposição a uma venda evita o pagamento do imposto sobre ganhos de capital, embora o aluguel seja tributado como renda ordinária.
Para os inquilinos do terreno, as vantagens podem não ser tão grandes. O arrendamento de terra pode impor limitações ou obrigações de desenvolvimento, incluindo limites de tempo para o desenvolvimento, que de outra forma não existiriam. Mas um arrendamento de terreno cria uma grande vantagem para qualquer incorporador: elimina qualquer necessidade de adquirir o terreno. Em vez disso, o arrendamento do terreno financia efetivamente o custo do terreno, potencialmente a uma taxa inferior ao custo do financiamento tradicional ou não-tradicional. Além disso, um incorporador não pode reivindicar depreciação sobre qualquer investimento em terreno, de modo que um contrato de locação de terreno permite que um incorporador utilize melhor os fundos que poderiam ser usados para adquirir o terreno.
Um incorporador também deve considerar alguns outros encargos de um contrato de locação de terreno, tais como restrições de uso, requisitos de desenvolvimento e prazos, e outras obrigações relacionadas à propriedade exigidas pelo proprietário do terreno. Além disso, dependendo do prazo do arrendamento, o valor do projeto para o arrendatário do terreno diminuirá com o tempo.
Um proprietário de terreno também enfrenta alguns riscos em qualquer arrendamento de terreno. Por exemplo, porque o proprietário mantém a propriedade da propriedade, pode enfrentar responsabilidade civil por danos causados a terceiros e responsabilidade ambiental indireta devido à contaminação da propriedade causada pelo inquilino ou qualquer outra pessoa. Esses riscos podem ser mitigados, mas não eliminados, através de seguro e indenização. E, é claro, existe o risco de o incorporador não concluir a construção, ou o projeto do incorporador falhar de alguma outra forma, levando ao litígio e, no pior dos casos, à execução de hipotecas por empreiteiros não pagos, talvez até pondo em risco o interesse do proprietário no imóvel.
Proprietários de terras de entidades públicas têm se tornado mais apreciadores de uma estrutura de arrendamento de terreno como alternativa à venda. Além de perceberem os benefícios econômicos de uma parceria público-privada, os proprietários de terras públicas podem tentar alcançar objetivos sociais de forma proprietária que podem ir além do que podem fazer em sua capacidade governamental. Estes podem incluir a imposição de requisitos arquitectónicos e de design, requisitos de habitação económica em empreendimentos de habitação para arrendamento, obrigações de contratação de trabalhadores locais e desfavorecidos, requisitos salariais prevalecentes e outros benefícios públicos, tais como estacionamento público, creches, quartos comunitários e operações de armazenamento e reparação de bicicletas. A estrutura de locação de terrenos pode permitir que a entidade governamental imponha esses custos à construtora em troca do pagamento de menos aluguel, evitando assim o escrutínio e os desafios que poderiam surgir se os custos aparecessem em um orçamento governamental real.
Os elementos críticos a considerar e negociar em uma transação de lançamento de terreno incluem:
- terminal;
- pagamentos do aluguel terreno;
- pagamentos de participação ao proprietário no ato da venda ou refinanciamento;
- seguro de que um financiador aceitará o arrendamento como garantia para um financiamento substancial sem recurso;
- a relação entre o arrendamento terreno e qualquer subarrendamento operacional;
- obrigações para desenvolver, atualizar ou atualizar o imóvel, e garantias de que o locatário começará, terminará e pagará pelo trabalho dentro de um prazo razoável;
- restrições de transferência; e
- as implicações de um acidente ou condenação governamental.
PRAZO ÚTIL
O prazo de um contrato de arrendamento do terreno do empreendimento deve ser longo o suficiente para dar ao empreiteiro-tenente tempo suficiente para dar direito, construir e operar o projeto de modo que seja economicamente atraente para entrar no contrato de arrendamento. Um financiador para o incorporador-tenente também terá um grande interesse na duração do prazo, pois afeta diretamente o valor e a força da segurança do financiador, que consiste apenas no arrendamento e não no interesse do proprietário do imóvel. Os mutuantes exigirão, no mínimo, que o período de amortização do empréstimo seja significativamente mais curto do que o restante prazo do arrendamento. Por exemplo, se um empréstimo for amortizado ao longo de 30 anos, o mutuante pode querer ver um período remanescente de arrendamento de pelo menos 40 anos. Quanto mais tardio for o prazo de locação, mais curto será o período de amortização e mais elevados serão os pagamentos do serviço da dívida. A certa altura, o arrendamento torna-se inacessível.
Os proprietários de terras de entidades públicas podem ter restrições legais sobre o prazo do arrendamento que podem entregar. Por exemplo, os municípios da Califórnia não podem assinar arrendamentos terrestres por mais de, por exemplo, 50, 55 ou 66 anos. Geralmente, ver-se-iam prazos de arrendamento entre 50 e 99 anos para que qualquer novo projeto de desenvolvimento fosse viável. A extensão do investimento de capital (e o retorno razoável do investimento), a vida útil potencial das melhorias e o poder de negociação das partes determinarão o prazo final do arrendamento.
Estruturas de arrendamento
Qualquer inquilino e seu financiador gostariam de ver uma obrigação de arrendamento de terreno totalmente definida desde o início, como $100.000 por ano, aumentando em 2 por cento a cada ano até o final do prazo do arrendamento. Os proprietários de terras preocupam-se, no entanto, que durante as muitas décadas do prazo do arrendamento, a economia possa voltar a experimentar inflação ou mesmo hiperinflação. Essa preocupação é, em parte, motivada por arrendamentos de terrenos ocasionais assinados, por exemplo, nos anos 50 a níveis de renda que parecem tolos hoje em dia. Assim, os proprietários de terras de hoje podem não só exigir pequenos solavancos anuais (por exemplo, 2 por cento); eles também muitas vezes exigem algum mecanismo para ajustar o aluguel periodicamente para ajustá-lo à inflação ou à valorização da propriedade.
Esse mecanismo tem tradicionalmente tomado a forma de reavaliar o local arrendado, como se fosse um terreno vago, e depois ajustar o aluguel para igualar alguma porcentagem, tipicamente 6 por cento ou mais, desse terreno reavaliado. Nos últimos anos, as avaliações imobiliárias nas principais cidades dos EUA têm usado taxas de capitalização (ou desconto) bem abaixo de 6 por cento. A desconexão entre as atuais taxas de limite historicamente baixas e uma constante de renda de 6% tem produzido recentemente surpresas desagradáveis para muitos inquilinos de terreno, com o resultado de que os promotores que negociam novos arrendamentos de terreno tentaram se afastar dessa fórmula. Eles também tentaram restringir as suposições a serem usadas na avaliação dos terrenos vazios hipotéticos. Por exemplo, em vez de assumir que o terreno pode ser usado para seu “melhor e mais alto uso” – o que maximizará o valor do terreno e, portanto, o aluguel do terreno para o proprietário – eles podem exigir que o avaliador assuma que o terreno só pode ser usado para um propósito específico, por exemplo, combinando o uso então atual das melhorias do incorporador, e também sujeito a quaisquer restrições no arrendamento do terreno sobre o desenvolvimento e uso. O incorporador procura evitar o risco de um aluguel terreno não econômico no momento do ajuste.
Em alguns casos, a fórmula de 6 por cento será substituída por uma fórmula baseada na inflação, ou seja, o índice de preços ao consumidor ou algum outro índice de preços.
Os incorporadores às vezes propõem uma fórmula baseada em uma porcentagem da receita bruta ou alguma outra medida do desempenho financeiro do imóvel. Esse tipo de estrutura de renda protege o inquilino de ter que pagar uma renda não econômica e, portanto, tem uma lógica teórica e justa para ele. Na prática, porém, a sua estrutura pode tornar-se muito complexa. O proprietário deve se preocupar com o potencial de jogo do sistema e com a possibilidade de que o incorporador tome decisões estúpidas. Enquanto isso, o incorporador deve se preocupar em buscar o reconhecimento adequado de seu investimento inicial (e futuro) na propriedade para maximizar a receita bruta para o “benefício compartilhado” das partes. Normalmente fará sentido dar ao proprietário um pequeno percentual de uma medida “bruta” de receita, com o mínimo possível de exclusões e deduções, evitando a complexidade envolvida na construção de uma fórmula baseada em receita líquida ou lucro. Mas isso significa que o inquilino/proprietário pode pagar uma renda percentual, mesmo que o fluxo de caixa do inquilino/proprietário seja negativo.
As variações sobre estes temas são infinitas. Por exemplo, o arrendamento pode contemplar uma renda mínima mais uma renda percentual. As percentagens podem variar com base nos diferentes usos permitidos pelo contrato de arrendamento do terreno. Toda a negociação ocorre tendo como pano de fundo a tentativa de assegurar que o arrendatário do terreno e seu arrendatário possam projetar razoavelmente o aluguel do terreno indo para o futuro, de forma que o arrendatário possa prever e preservar um índice de cobertura do serviço da dívida necessário. A incerteza de projetar pagamentos futuros de aluguel percentual, ou a incerteza de projetar futuras reavaliações de aluguel, pode resultar em menos receitas de empréstimo para o incorporador ou mesmo em um arrendamento não-financeável.
Seja qual for a fórmula de aluguel acordada pelas partes, elas geralmente concordam em reduzir parte ou a totalidade do aluguel durante o período previsto de construção do arrendatário do terreno, um período em que o arrendatário não tem receita. Do ponto de vista do proprietário do terreno, essa redução representa um investimento indirecto de capital no projecto, a ser recuperado de rendas mais elevadas mais tarde no período de arrendamento.
Em uma transação de refinanciamento, o objetivo do proprietário é receber uma porcentagem do lucro semelhante à que receberia se o arrendatário tivesse sido vendido. Em vez de um preço de venda como contrapartida bruta, o valor do principal do novo empréstimo seria a contrapartida recebida. O inquilino poderia então subtrair desses custos de desenvolvimento e custos de fechamento na determinação da receita líquida de refinanciamento, uma porcentagem da qual seria pagável ao proprietário.
O objetivo do incorporador, freqüentemente alcançado, é assegurar que em qualquer venda ou refinanciamento o incorporador possa deduzir custos suficientes para que o proprietário nunca receba um centavo de aluguel de valorização. Por outro lado, o proprietário quer se proteger e limitar as deduções. O resultado líquido, se bem pensado, pode parecer-se muito com o código da receita interna. Naturalmente, será difícil evitar o pagamento final do aluguel de valorização na venda se o projeto for muito bem sucedido. Muitos investidores em ações na entidade arrendatária do terreno exigirão uma venda em algum momento consistente com seus objetivos de retorno de investimento e horizonte de tempo.
CONCERSO DE EMPRÉSTIMO DE LICENÇA LIMITADA
Um promotor que esteja negociando um arrendamento de terreno para um terreno vago vai querer saber que um financiador de construção e, mais tarde, um financiador permanente aceitará o arrendamento do terreno como garantia para um financiamento substancial sem recurso. No início, o contrato de arrendamento pode não ter valor como garantia ou não, porque o aluguel do terreno é igual ao valor do aluguel do local. Com o tempo, o arrendamento se tornará atraente como garantia porque:
- o aluguel do terreno cairá, em muitos casos, abaixo do valor justo de mercado;
- o arrendatário/desenvolvedor do terreno construirá melhorias valiosas que gerarão aluguéis dos arrendatários do espaço, significativamente superiores ao aluguel do terreno; e essas melhorias atrairão aluguéis mais altos e, portanto, apreciarão.
Esse aumento de valor irá, espera o promotor, suportar montantes crescentes de financiamento de arrendamentos ao longo do tempo, começando com um empréstimo para construção.
A qualquer mutuante de fundos a um arrendatário de terreno ao abrigo de um contrato de arrendamento de terreno terá, no entanto, a preocupação de que qualquer arrendatário acarrete alguns riscos especiais – a começar pelo risco fundamental de que, se o arrendatário de terreno entrar em incumprimento, o contrato de arrendamento possa terminar e, como resultado, o mutuante perca todas as suas garantias, ou seja, o empréstimo ficará sem garantia e, se não houver recurso, um presente para o arrendatário de terreno mutuário. Assim, qualquer arrendamento de terra “financiável” deve conter cerca de uma dúzia de protecções para os arrendatários, tais como o direito de intervir e curar qualquer incumprimento por parte do arrendatário; a capacidade de impedir que o arrendamento de terra seja alterado sem o consentimento do mutuante; e o direito de receber um novo arrendamento em substituição do arrendamento original se o arrendatário declarar falência e rejeitar o arrendamento. Estas medidas e um punhado de outras geralmente procuram preservar o arrendamento como garantia valiosa, e são bastante bem definidas e padronizadas neste ponto.
Além das proteções típicas do arrendamento hipotecário, qualquer financiador também considerará todos os outros termos do arrendamento para assegurar que ele será atraente para futuros investidores se o financiador alguma vez o adquirir através da execução hipotecária e o revender. A este respeito, a agenda do financiador não varia muito da do promotor/locatário do terreno, e o promotor/locatário do terreno pode frequentemente apontar as preocupações de um futuro arrendatário para fortalecer sua posição de negociação em termos econômicos.
Proteção de arrendamentos
Sublocatários – os impulsionadores econômicos do projeto – irão querer sua própria proteção contra disputas entre proprietário de terras/locatário do terreno e rescisão do arrendamento. Um arrendatário em terra pode tentar negociar uma obrigação geral por parte do proprietário do terreno de reconhecer e honrar (“não perturbar”) todos os subarrendamentos se o contrato de arrendamento terminar, para maximizar o programa de arrendamento de espaço do arrendatário em terra. No entanto, a maioria dos proprietários de terras irá exigir que certas condições sejam cumpridas como condição para “não perturbar” um subarrendamento. Essas condições podem incluir a aprovação do sublocatário e da forma do subarrendamento, e o cumprimento dos requisitos económicos mínimos. Um proprietário cuidadoso quererá proteger-se de qualquer obrigação de proteger subarrendamentos que possam ser indesejáveis, fraudulentos ou onerosos.
RELAÇÃO DO LOCALIZADOR
Justo que o arrendatário do terreno financiará o desenvolvimento do seu projecto através da obtenção de um empréstimo hipotecário de arrendamento, o proprietário do terreno obterá frequentemente um empréstimo garantido pelos seus juros e uma cessão de renda gerada pelo arrendamento do terreno. Muitos financiadores de taxas exigirão que qualquer locação sobre a propriedade garantida seja subordinada à sua hipoteca. Se a comissão hipotecária fosse executada, isso poderia acabar com o contrato de arrendamento do terreno. Isto cria um problema óbvio para o arrendatário do terreno e para o arrendatário e é antitético para a sua protecção de arrendatário. A interação entre estes dois jogadores pode levar a negociações extensas sobre as condições nas quais o financiador não perturbaria o arrendamento (e, portanto, a posição do financiador do arrendamento). No entanto, uma vez que o financiador do arrendamento é o financiador das melhorias que criaram o rendimento do arrendamento, tem direito a uma protecção absoluta contra a execução da hipoteca da comissão. Essa proteção pode ser proporcionada assegurando que o aluguel do terreno e quaisquer alterações do mesmo serão sempre superiores a qualquer taxa hipotecária. Uma vez que o credor hipotecário teria aprovado o contrato de arrendamento de terreno antes de encerrar o seu empréstimo, o credor hipotecário deve, e normalmente concorda com a prioridade do contrato de arrendamento de terreno e atenuar as preocupações do credor do arrendamento. Mas é um problema.
CONSTRUÇÃO E OBRIGAÇÕES DE CAPITAL CONTINUANTE
A estrutura do negócio para qualquer arrendamento de terra a longo prazo irá tipicamente contemplar que o promotor irá construir um projeto de produção de renda valiosa, que irá criar valor no arrendamento de terra, dando efetivamente ao proprietário um enorme depósito de segurança para garantir o pagamento do aluguel. Assim, o proprietário quer saber que o arrendatário começará, terminará e pagará pelo seu projeto inicial ou por qualquer grande reforma futura. O conforto da construção inicial normalmente assume a forma de uma garantia de conclusão por parte de um fiador credível: a empresa-mãe do inquilino ou investidor financeiro. O âmbito, os termos e o apoio ao crédito para essa garantia constituirão a segunda questão mais importante (após o arrendamento) nas negociações do arrendamento do terreno. Empreendedores fracos oferecerão uma variedade de medidas para assegurar a conclusão, mas normalmente não dão ao proprietário do imóvel tanto conforto como uma garantia de conclusão de um fiador altamente credível com um patrimônio líquido adequado.
Após a conclusão, o pagamento do aluguel ainda dependerá do desempenho do imóvel. Assim, os proprietários têm um interesse significativo em garantir melhorias e atualizações de capital apropriadas e oportunas, bem como renovações periódicas para manter um padrão competitivo. Os proprietários podem, em alguns casos, exigir que o arrendatário estabeleça certas reservas para estes fins, acessíveis pelo arrendatário quando a obra estiver em andamento, e facilmente monitoradas pelo proprietário do terreno. Em outros casos, o arrendamento estabelecerá padrões contínuos que o inquilino deverá satisfazer ao longo do tempo. Na maioria dos casos, no entanto, o proprietário do terreno irá contar com o incentivo de lucro do arrendatário do terreno após a conclusão do empreendimento inicial, com base nas propostas que:
- o edifício concluído dá ao proprietário do terreno todo o conforto de que necessita; e
- após a conclusão, o arrendatário do terreno deve ter tanta flexibilidade e discrição como se fosse dono do edifício.
TRANSFERÊNCIA/ALUGUMAÇÃO
O proprietário do terreno vai querer controlar a capacidade do arrendatário do terreno para transferir o arrendamento e as melhorias, particularmente durante as fases iniciais de construção e de arrendamento, se o proprietário do terreno celebrar o arrendamento com base na identidade do arrendatário do terreno, como será tipicamente o caso. Posteriormente, o arrendatário do terreno, devido pelo menos em parte aos requisitos dos seus investidores em acções, necessitará de flexibilidade para ceder o contrato de arrendamento. Para sua proteção, o proprietário do terreno desejará o direito de consentir com a cessão. As partes podem acordar as normas para o cessionário, tais como a capacidade de lidar com as obrigações financeiras do arrendamento, a experiência na operação e gestão de propriedades similares, e os bons requisitos dos cidadãos. Um arrendatário em terra vai querer negociar um direito de cessão o mais amplo possível, desde que o arrendatário em terra tenha concluído e pago pelo projecto de desenvolvimento inicial e o cessionário cumpra uma pequena lista de padrões objectivos e claros, não subjectivos ou vagos.
CASUALIDADE E CONDENAÇÃO
Apesar de um seguro cuidadosamente elaborado que possa lidar com a grande maioria das potenciais ocorrências de sinistro (incêndio, etc.), deve ser dada uma cuidadosa consideração a um possível sinistro não segurado. Se, quando e em que circunstâncias um inquilino pode ter a opção de reconstruir ou terminar – e se terminar, que obrigações de demolição/remoção serão colocadas no inquilino do terreno – pode ser objecto de considerável negociação. Da mesma forma, o contrato de arrendamento do terreno deve considerar a possibilidade de alguma entidade pública adquirir a totalidade do imóvel por domínio eminente. O arrendamento do terreno deve alocar qualquer pagamento resultante entre o proprietário e o arrendatário, e sobretudo os seus credores, de uma forma sensata que reconheça o valor e a natureza dos interesses das partes.
Embora uma transacção de arrendamento do terreno possa acrescentar um nível de complexidade ao desenvolvimento imobiliário e desafios a um proprietário e arrendatário do terreno e aos seus respectivos credores, uma abordagem cuidadosamente ponderada em nome de cada uma das partes conduzirá a uma alocação apropriada de risco e recompensa final. Um proprietário de terras, público ou privado, não precisa de vender para obter o benefício económico da sua terra. Em vez disso, a estrutura de arrendamento do terreno apresenta uma oportunidade para um fluxo de renda a longo prazo com o desenvolvimento e o trabalho operacional empreendido por um promotor sob o arrendamento do terreno.