Die Explosion der Erschließungen im Rahmen von Erbbaurechtsverträgen

Von Ira J. Waldman, Cox, Castle & Nicholson und Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.

In diesem Artikel erörtern Ira Waldman von Cox, Castle & Nicholson und Joshua Stein von Joshua Stein PLLC die vielen Dimensionen von langfristigen Erbbaurechtsverträgen.

Bei langfristigen Erbbaurechtsverträgen ist eine private oder staatliche Stelle Eigentümer eines Grundstücks, verpachtet das Grundstück an einen Bauträger und erhält während der Laufzeit des Vertrags Miete. Diese Struktur ist auf dem US-Immobilienmarkt weit verbreitet. Erbbaurechtsverträge gibt es seit jeher an bestimmten Orten, z. B. im Vereinigten Königreich (wo viele Wohn- und Gewerbeimmobilien im Rahmen des Konzepts der „landed estates“ von Einrichtungen wie dem Crown Estate, der Kirche von England und den Londoner Berufsverbänden (liveries) verpachtet werden) und in den USA im Bundesstaat Hawaii, wo ein Großteil der bebaubaren Grundstücke im Besitz von Land Trusts ist, deren Hauptziel darin besteht, das Eigentum an den Grundstücken zu behalten und sie für die Entwicklung zu verpachten. Die potenziellen Vorteile, die sich für einen privaten oder öffentlichen Grundstückseigentümer daraus ergeben, dass er das Eigentum und die Kontrolle über das Land behält, die Risiken der Erschließung begrenzt und an den Gewinnen einer Erschließung beteiligt wird, sind kaum zu übersehen, was zu einer zunehmenden Zahl von Erbbaurechtsgeschäften in den gesamten USA geführt hat.

Für die Grundstückseigentümer bietet eine Erbbaurechtsstruktur zahlreiche Vorteile. Ein erfolgreiches Erschließungsprojekt des Erbpächters schafft einen langfristig sicheren passiven Einkommensstrom. Das Eigentum bleibt auf lange Sicht erhalten. Die Kontrolle über die Entwicklung kann ausgeübt werden, was für Eigentümer von öffentlichem Land von entscheidender Bedeutung ist. Das Eigentum an den Verbesserungen geht am Ende der Pachtdauer auf den Grundeigentümer über. Bei einer Verpachtung wird im Gegensatz zu einem Verkauf die Zahlung von Kapitalertragssteuern vermieden, obwohl die Pacht als normales Einkommen besteuert wird.

Für Erbpächter sind die Vorteile möglicherweise nicht so groß. Das Erbbaurecht kann Erschließungsbeschränkungen oder -verpflichtungen, einschließlich Fristen für die Erschließung, auferlegen, die sonst nicht bestehen würden. Aber ein Erbbaurecht bietet einen großen Vorteil für jeden Bauherrn: Es macht den Erwerb des Grundstücks überflüssig. Stattdessen werden durch die Erbpacht die Grundstückskosten effektiv finanziert, und zwar möglicherweise zu einem niedrigeren Zinssatz als die Kosten einer herkömmlichen oder nicht-traditionellen Finanzierung. Außerdem kann ein Erschließungsunternehmen keine Abschreibungen auf Investitionen in Grundstücke geltend machen, so dass ein Erschließungsunternehmen mit einem Erbbaurecht die Mittel besser einsetzen kann, die andernfalls für den Erwerb des Grundstücks verwendet werden könnten.

Ein Erschließungsunternehmen muss auch einige andere Belastungen eines Erbbaurechts berücksichtigen, wie z. B. Nutzungsbeschränkungen, Erschließungs- und Zeitvorgaben sowie andere grundstücksbezogene Verpflichtungen, die vom Grundstückseigentümer verlangt werden. Je nach Laufzeit des Erbbaurechts wird der Wert des Projekts für den Erbbauberechtigten im Laufe der Zeit sinken.

Ein Grundstückseigentümer ist bei einem Erbbaurecht auch einigen Risiken ausgesetzt. Da der Grundstückseigentümer Eigentümer des Grundstücks bleibt, kann er beispielsweise gegenüber geschädigten Dritten aus unerlaubter Handlung haftbar gemacht werden und für Umweltschäden haften, die durch den Pächter oder andere Personen verursacht wurden. Diese Risiken können durch Versicherungen und Entschädigungen gemildert, aber nicht ausgeschlossen werden. Und natürlich besteht das Risiko, dass der Bauträger die Bauarbeiten nicht abschließt oder dass das Projekt des Bauträgers auf andere Weise scheitert, was zu Rechtsstreitigkeiten und im schlimmsten Fall zu Zwangsvollstreckungen durch unbezahlte Auftragnehmer führt und vielleicht sogar das Interesse des Grundstückseigentümers an der Immobilie gefährdet.

Grundstückseigentümer der öffentlichen Hand haben das Erbbaurecht als Alternative zum Verkauf immer mehr zu schätzen gelernt. Zusätzlich zu den wirtschaftlichen Vorteilen einer öffentlich-privaten Partnerschaft können öffentliche Grundeigentümer versuchen, in ihrer Eigenschaft als Eigentümer soziale Ziele zu erreichen, die über das hinausgehen, was sie in ihrer staatlichen Eigenschaft tun können. Dazu können architektonische und gestalterische Anforderungen, Anforderungen an erschwinglichen Wohnraum in Mietwohnsiedlungen, Verpflichtungen zur Einstellung lokaler und benachteiligter Arbeitnehmer, Anforderungen an die Höhe der Löhne und andere öffentliche Leistungen wie öffentliche Parkplätze, Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsräume und Fahrradabstell- und -reparaturbetriebe gehören. Die Erbbaurechtsstruktur kann es der staatlichen Stelle ermöglichen, diese Kosten dem Bauträger im Gegenzug dafür aufzuerlegen, dass der Bauträger weniger Miete zahlt, und so die Prüfung und Anfechtung zu vermeiden, die sich ergeben könnte, wenn die Kosten in einem tatsächlichen Staatshaushalt erscheinen würden.

Zu den kritischen Elementen, die bei einem Erbbaurechtsgeschäft zu berücksichtigen und auszuhandeln sind, gehören:

• Laufzeit;
• Bodenpachtzahlungen;
• Beteiligungszahlungen an den Grundstückseigentümer bei Verkauf oder Refinanzierung;
• Gewissheit, dass ein Kreditgeber das Erbbaurecht als Sicherheit für eine substanzielle Finanzierung ohne Rückgriffsrecht akzeptieren wird;
• die Beziehung zwischen dem Erbbaurecht und etwaigen operativen Unterpachtverträgen;
• Verpflichtungen zum Ausbau, zur Modernisierung oder zur Erneuerung der Immobilie und die Zusicherung, dass der Pächter die Arbeiten innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens beginnen, beenden und bezahlen wird;
• Übertragungsbeschränkungen; und
• die Auswirkungen eines Unfalls oder einer staatlichen Enteignung.

Laufzeit des Pachtvertrags

Die Laufzeit eines Erbbaurechts muss lang genug sein, um dem Bauträger-Pächter genügend Zeit zu geben, das Projekt zu genehmigen, zu bauen und zu betreiben, so dass es wirtschaftlich attraktiv ist, den Pachtvertrag abzuschließen. Der Kreditgeber des Erschließungspächters wird ebenfalls ein großes Interesse an der Länge der Laufzeit haben, da sie sich direkt auf den Wert und die Stärke der Sicherheit des Kreditgebers auswirkt, die nur aus dem Erbbaurecht und nicht aus dem Anteil des Grundstückseigentümers an der Immobilie besteht. Die Darlehensgeber verlangen zumindest, dass die Tilgungsdauer des Darlehens deutlich kürzer ist als die verbleibende Laufzeit des Pachtvertrags. Wenn ein Darlehen beispielsweise über 30 Jahre getilgt wird, möchte der Kreditgeber eine verbleibende Pachtdauer von mindestens 40 Jahren sehen. Je später in der Laufzeit des Pachtvertrags ein Erbbaurechtsdarlehen aufgenommen wird, desto kürzer ist die Tilgungsdauer und desto höher sind die Schuldendienstzahlungen. Ab einem bestimmten Zeitpunkt ist das Erbbaurecht nicht mehr finanzierbar.

Eigentümer von Grundstücken der öffentlichen Hand können gesetzlichen Beschränkungen in Bezug auf die Laufzeit des Erbbaurechts unterworfen sein. Zum Beispiel können kalifornische Gemeinden keine Erbpachtverträge mit einer Laufzeit von mehr als 50, 55 oder 66 Jahren abschließen. Im Allgemeinen sind Erbpachtverträge mit Laufzeiten zwischen 50 und 99 Jahren für jedes neue Erschließungsprojekt realisierbar. Der Umfang der Kapitalinvestition (und die angemessene Kapitalrendite), die potentielle Nutzungsdauer der Verbesserungen und die Verhandlungsmacht der Parteien bestimmen die endgültige Laufzeit des Pachtvertrags.

Pachtstrukturen

Jeder Pächter eines Grundstücks und sein Kreditgeber wünschen sich idealerweise eine von Anfang an vollständig festgelegte Pachtverpflichtung, z.B. 100.000 $ pro Jahr, die bis zum Ende der Laufzeit des Pachtvertrags jährlich um 2 % steigt. Die Grundstückseigentümer befürchten jedoch, dass es während der jahrzehntelangen Laufzeit des Pachtvertrags erneut zu einer Inflation oder gar Hyperinflation kommen könnte. Diese Befürchtung ist zum Teil darauf zurückzuführen, dass gelegentlich Erbpachtverträge z. B. in den 1950er Jahren zu Pachtpreisen abgeschlossen wurden, die heute lächerlich erscheinen. Daher verlangen die heutigen Grundstückseigentümer nicht nur jährliche kleine Zuschläge (z. B. 2 %), sondern oft auch einen Mechanismus zur regelmäßigen Anpassung der Pacht an die Inflation oder die Wertsteigerung des Grundstücks.

Dieser Mechanismus hat traditionell oft die Form einer Neubewertung des gepachteten Grundstücks, als ob es sich um unbebautes Land handeln würde, und einer anschließenden Anpassung der Pacht in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes, in der Regel 6 % oder so, dieses neu bewerteten Grundstücks. In den letzten Jahren wurden bei der Bewertung von Immobilien in großen US-Städten Kapitalisierungs- (oder Diskontierungs-) Sätze von deutlich unter 6 % verwendet. Die Diskrepanz zwischen den derzeit historisch niedrigen Kapitalisierungssätzen und einer Mietkonstante von 6 % hat in letzter Zeit zu unangenehmen Überraschungen für viele Mieter von Grundstücken geführt, so dass Bauträger, die neue Erbpachtverträge aushandeln, versucht haben, von dieser Formel abzuweichen. Sie haben auch versucht, die Annahmen, die bei der Bewertung des hypothetischen freien Grundstücks zugrunde gelegt werden, einzuschränken. Anstatt beispielsweise davon auszugehen, dass das Grundstück für seine „höchste und beste Nutzung“ verwendet werden kann – was den Grundstückswert und damit den Erbbauzins für den Grundstückseigentümer maximiert -, können sie vom Gutachter verlangen, dass er davon ausgeht, dass das Grundstück nur für einen bestimmten Zweck verwendet werden kann, z. B. entsprechend der derzeitigen Nutzung der Einbauten des Erschließungsunternehmens und vorbehaltlich aller Einschränkungen im Erbbaurecht in Bezug auf die Entwicklung und Nutzung. Der Bauträger versucht, das Risiko eines unwirtschaftlichen Erbbauzinses zum Zeitpunkt der Anpassung zu vermeiden.

In einigen Fällen wird die 6-Prozent-Formel durch eine Formel ersetzt, die sich an der Inflation orientiert, d.h. am Verbraucherpreisindex oder einem anderen Preisindex.

Manchmal schlagen die Bauträger eine Formel vor, die auf einem Prozentsatz der Bruttoeinnahmen oder einem anderen Maßstab für die finanzielle Leistungsfähigkeit des Grundstücks beruht. Diese Art der Mietstruktur schützt den Grundmieter davor, eine unwirtschaftliche Miete zahlen zu müssen, und hat daher eine theoretische Logik und Fairness in sich. In der Praxis kann die Strukturierung jedoch sehr komplex werden. Der Grundstückseigentümer muss befürchten, dass das System manipuliert wird und dass der Bauträger dumme Entscheidungen trifft. In der Zwischenzeit muss sich der Bauträger um eine angemessene Anerkennung seiner anfänglichen (und künftigen) Investitionen in die Immobilie bemühen, um die Bruttoeinnahmen zum „gemeinsamen Nutzen“ der Parteien zu maximieren. In der Regel ist es sinnvoll, dem Grundstückseigentümer einen kleinen Prozentsatz eines „Brutto“-Einkommens zukommen zu lassen, mit so wenig Ausschlüssen und Abzügen wie möglich, um die Komplexität zu vermeiden, die mit der Konstruktion einer Formel auf der Grundlage von Nettoeinnahmen oder Gewinn verbunden ist. Das bedeutet jedoch, dass der Erbpächter/Bauträger möglicherweise einen prozentualen Pachtzins zahlt, obwohl der Cashflow des Erbpächters/Bauträgers unter dem Strich negativ ist.

Die Variationen zu diesen Themen sind endlos. Der Mietvertrag könnte zum Beispiel eine Mindestmiete und eine prozentuale Miete vorsehen. Die Prozentsätze könnten je nach der im Erbbaurecht zulässigen Nutzung variieren. Die gesamte Verhandlung findet vor dem Hintergrund statt, dass der Erbbaurechtsnehmer und sein Erbbaurechtsgeber die Erbbauzinsen vernünftig in die Zukunft projizieren können, damit der Darlehensgeber den erforderlichen Schuldendienstdeckungsgrad vorhersagen und einhalten kann. Die Ungewißheit der Prognose künftiger prozentualer Pachtzahlungen oder die Ungewißheit der Prognose künftiger Pachtzinsneubewertungen kann zu geringeren Darlehenserlösen für den Bauträger oder sogar zu einem nicht finanzierbaren Erbbaurecht führen.

Auf welche Pachtformel sich die Parteien auch einigen, sie vereinbaren in der Regel einen teilweisen oder vollständigen Verzicht auf den Pachtzins während der voraussichtlichen Bauzeit des Erbbaurechtsnehmers, einer Zeit, in der der Pächter keine Einnahmen hat. Aus der Sicht des Grundstückseigentümers stellt dieser Nachlass eine indirekte Kapitalinvestition in das Projekt dar, die später durch höhere Mieten wieder hereingeholt werden soll.

PARTNERSCHAFTLICHE TEILNAHME

Zusätzlich zu dem oben beschriebenen wirtschaftlichen Nutzen des regelmäßigen Pachtstroms, der oft an den Projektbetrieb gebunden ist, sehen viele Grundeigentümer diese Rendite als unzureichende Entschädigung für die Einbringung von Land in das Projekt an und werden eine zusätzliche Pachtrendite auf der Grundlage der Wertsteigerung des Projekts aushandeln, die bei einem Verkauf oder einer Refinanzierung des Projekts zu zahlen ist. Erbbaurechtsverträge von Grundstückseigentümern der öffentlichen Hand enthalten häufig dieses Merkmal.

Bei einer Verkaufstransaktion sieht eine typische Struktur vor, daß der Bauträger einen Prozentsatz des Bruttoverkaufspreises (z.B. 2 bis 5 Prozent) oder einen Prozentsatz des Nettoerlöses (Gewinns) (z.B. 10 bis 20 Prozent) zahlt, je nachdem, welcher Wert höher ist. Die Mieter versuchen im Allgemeinen, den prozentualen Anteil des Bruttoverkaufspreises an der Formel zu vermeiden, da er nicht unbedingt die Rentabilität widerspiegelt und zu einer Zahlung aus einer Kapitalrendite führen könnte. Die Definition des „Nettoerlöses“ ist von entscheidender Bedeutung, damit die Zahlung an den Grundeigentümer auf dem tatsächlichen Gewinn und nicht auf einer Kapitalrendite beruht. Man würde erwarten, dass vom Bruttoverkaufserlös alle Kosten abgezogen werden, die dem Grundstückseigentümer für die Erschließung entstanden sind – rechtliche, weiche und harte Kosten – sowie alle Kosten, die im Zusammenhang mit dem Verkauf entstanden sind, einschließlich Abschlusskosten, Vorfälligkeitsentschädigungen für Darlehen usw. Die Formel kann komplex sein, aber das Ziel ist einfach ausgedrückt, dass der Grundstückseigentümer am Gewinn beteiligt wird, nicht aber an einer Kapitalrendite. Wenn bei einer Übertragung ein „Nettoerlösanteil“ zu zahlen ist, würde ein späterer Nettoerlösanteil, der bei einem Verkauf zu zahlen ist, auf dem neuen Bruttoverkaufspreis abzüglich der Summe des früheren Verkaufspreises, der Verbesserungskosten während des Besitzes des ursprünglichen Übernehmers und der im Zusammenhang mit dem neuen Verkauf angefallenen Kosten beruhen.

Bei einer Refinanzierungstransaktion ist es das Ziel des Grundeigentümers, einen Prozentsatz des Gewinns zu erhalten, der dem entspricht, den er erhalten würde, wenn das Erbbaurecht verkauft worden wäre. Anstelle eines Verkaufspreises als Bruttogegenleistung wäre der Kapitalbetrag des neuen Darlehens die erhaltene Gegenleistung. Der Pächter könnte dann davon die Erschließungskosten und die Abschlußkosten abziehen, um den Nettorefinanzierungserlös zu ermitteln, von dem ein bestimmter Prozentsatz an den Grundeigentümer zu zahlen wäre.

Das Ziel des Bauträgers, das oft erreicht wird, besteht darin, sicherzustellen, daß der Bauträger bei einem Verkauf oder einer Refinanzierung so viele Kosten abziehen kann, daß der Grundeigentümer nie einen Pfennig an Wertsteigerungsmiete erhält. Umgekehrt wird der Grundstückseigentümer sich schützen und die Abzüge begrenzen wollen. Das Endergebnis könnte, wenn es gut durchdacht ist, dem Internal Revenue Code sehr ähnlich sein. Natürlich wird es schwierig sein, die Zahlung von Wertsteigerungsmieten bei einem Verkauf zu vermeiden, wenn das Projekt sehr erfolgreich ist. Viele Eigenkapitalinvestoren des Erbbaurechtsnehmers werden einen Verkauf zu einem Zeitpunkt fordern, der ihren Renditezielen und ihrem Zeithorizont entspricht.

Besorgnisse des Erbbaurechtsgebers

Jeder Bauträger, der ein Erbbaurecht für ein leerstehendes Grundstück aushandelt, wird wissen wollen, dass ein Baukreditgeber und später ein ständiger Kreditgeber das Erbbaurecht als Sicherheit für eine umfangreiche Finanzierung ohne Rückgriffsrecht akzeptieren wird. Zu Beginn hat das Erbbaurecht möglicherweise keinen Wert als Sicherheit oder anderweitig, da der Erbbauzins dem Mietwert des Grundstücks entspricht. Im Laufe der Zeit wird das Erbbaurecht als Sicherheit attraktiv, weil:

• der Erbbauzins in vielen Fällen unter den marktüblichen Mietwert fallen wird;
• der Erbbaurechtsnehmer/Erschließer wertvolle Verbesserungen vornehmen wird, die von den Raummietern Mieteinnahmen generieren werden, die den Erbbauzins deutlich übersteigen; und diese Verbesserungen werden höhere Mieten anziehen und somit an Wert gewinnen.

Dieser Wertzuwachs wird, so hofft der Bauträger, im Laufe der Zeit immer höhere Beträge für die Finanzierung des Erbbaurechts ermöglichen, beginnend mit einem Baukredit.

Jeder Darlehensgeber eines Erbbaurechts wird jedoch befürchten, dass jedes Erbbaurecht einige besondere Risiken mit sich bringt – angefangen mit dem grundsätzlichen Risiko, dass bei einem Ausfall des Erbbaurechtsnehmers das Erbbaurecht beendet wird und der Darlehensgeber infolgedessen alle seine Sicherheiten verliert, d.h. das Darlehen wird unbesichert und, wenn es ohne Rückgriffsrecht gewährt wird, ein Geschenk an den Erbbaurechtsnehmer. Daher muss jeder „finanzierbare“ Erbbaurechtsvertrag etwa ein Dutzend Schutzmaßnahmen für Erbbaurechtsnehmer enthalten, wie das Recht, einzugreifen und einen etwaigen Zahlungsverzug des Pächters zu heilen; die Möglichkeit, eine Änderung des Erbbaurechtsvertrags ohne Zustimmung des Kreditgebers zu verhindern; und das Recht, einen neuen Vertrag als Ersatz für den ursprünglichen Vertrag zu erhalten, wenn der Pächter Konkurs anmeldet und den Vertrag ablehnt. Diese und eine Handvoll anderer Maßnahmen zielen im Allgemeinen darauf ab, den Pachtvertrag als wertvolle Sicherheit zu erhalten, und sind zu diesem Zeitpunkt recht gut definiert und Standard.

Neben den typischen Schutzmaßnahmen für Erbbaurechtsnehmer wird jeder Kreditgeber auch alle anderen Bedingungen des Pachtvertrags berücksichtigen, um sicherzustellen, dass er für künftige Investoren attraktiv ist, falls der Kreditgeber ihn jemals durch Zwangsvollstreckung erwirbt und weiterverkauft. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Agenda des Darlehensgebers nicht wesentlich von der des Bauträgers/Erbpächters, und der Bauträger/Erbpächter kann häufig auf die Bedenken eines künftigen Erbbaurechtsinhabers verweisen, um seine Verhandlungsposition in bezug auf die wirtschaftlichen Bedingungen zu stärken.

SCHUTZ DER UNTERMIETER

Die Untermieter – die wirtschaftlichen Triebkräfte des Projekts – werden ihren eigenen Schutz vor Streitigkeiten zwischen Grundstückseigentümer und Erbpächter und der Beendigung des Pachtvertrags wünschen. Ein Erbpächter kann versuchen, eine generelle Verpflichtung des Grundstückseigentümers auszuhandeln, alle Unterpachtverträge anzuerkennen und zu erfüllen („nicht zu stören“), wenn das Erbpachtrecht endet, um das Flächenmietprogramm des Erbpächters zu optimieren. Die meisten Grundstückseigentümer verlangen jedoch, dass bestimmte Bedingungen erfüllt werden, damit ein Untermietvertrag „nicht gestört“ wird. Diese Bedingungen können die Genehmigung des Untermieters und der Form des Untermietvertrags sowie die Einhaltung wirtschaftlicher Mindestanforderungen umfassen. Ein umsichtiger Grundstückseigentümer wird sich vor jeglicher Verpflichtung zum Schutz von Unterpachtverträgen schützen wollen, die unerwünscht, betrügerisch oder belastend sein könnten.

Kreditgeberbeziehungen

Gleich wie der Erbpächter die Entwicklung seines Projekts durch ein Erbpachthypothekendarlehen finanzieren wird, wird der Grundstückseigentümer oft ein Darlehen erhalten, das durch seinen Gebührenanteil und eine Abtretung der durch das Erbpachtrecht erzielten Miete gesichert ist. Viele Darlehensgeber verlangen, dass jeder Pachtvertrag über das gesicherte Grundstück ihrer Hypothek untergeordnet ist. Sollte der Gebührenhypothekengläubiger die Zwangsvollstreckung betreiben, könnte dies die Beendigung des Erbbaurechts zur Folge haben. Dies stellt ein offensichtliches Problem für den Erbbaurechtsnehmer und den Erbbaurechtsgeber dar und steht im Widerspruch zu den Schutzbestimmungen des Erbbaurechtsgebers. Die Interaktion zwischen diesen beiden Akteuren kann zu umfangreichen Verhandlungen über die Bedingungen führen, unter denen der Gebührenkreditgeber den Pachtvertrag (und damit die Position des Erbbaurechtsgebers) nicht stören würde. Da der Erbbaurechtsgeber jedoch der Finanzier der Verbesserungen ist, die zu den Mieteinnahmen geführt haben, hat er Anspruch auf absoluten Schutz vor einer Zwangsvollstreckung der Gebührenhypothek. Dieser Schutz kann gewährt werden, indem sichergestellt wird, dass das Erbbaurecht und seine Änderungen stets Vorrang vor der Grundschuld haben. Da der Gebührenhypothekengläubiger dem Erbbaurecht vor Abschluss seines Darlehens zugestimmt hätte, sollte der Gebührenhypothekengläubiger dem Vorrang des Erbbaurechts zustimmen und tut dies in der Regel auch, um die Bedenken des Erbbaurechtsgebers zu zerstreuen. Aber das ist ein Problem.

Bau und fortlaufende Kapitalverpflichtungen

Die Vertragsstruktur für ein langfristiges Erbbaurecht sieht in der Regel vor, dass der Bauträger ein wertvolles, einkommenssteigerndes Projekt errichtet, das den Wert des Erbbaurechts steigert und dem Grundstückseigentümer eine große Kaution zur Sicherung der Mietzahlungen bietet. Der Grundstückseigentümer möchte also sicher sein, dass der Pächter sein erstes Projekt oder künftige größere Sanierungsmaßnahmen in Angriff nehmen, fertigstellen und bezahlen wird. Die Sicherheit für den Erstbau wird in der Regel in Form einer Fertigstellungsgarantie eines kreditwürdigen Bürgen gewährt: der Muttergesellschaft des Mieters oder eines Finanzinvestors. Der Umfang, die Bedingungen und die Kreditunterstützung für diese Garantie sind der zweitwichtigste Punkt (nach der Miete) bei den Verhandlungen über das Erbbaurecht. Schwache Bauträger werden eine Vielzahl von Maßnahmen anbieten, um die Fertigstellung zu sichern, aber sie geben dem Grundstückseigentümer in der Regel nicht so viel Sicherheit wie eine Fertigstellungsgarantie von einem sehr kreditwürdigen Bürgen mit einem angemessenen Nettovermögen.

Nach der Fertigstellung hängen die Mietzahlungen immer noch von der Leistung des Grundstücks ab. Daher haben die Grundstückseigentümer ein erhebliches Interesse daran, angemessene und rechtzeitige Kapitalverbesserungen und Modernisierungen sowie regelmäßige Renovierungen zu gewährleisten, um einen wettbewerbsfähigen Standard zu erhalten. In einigen Fällen können die Grundstückseigentümer verlangen, dass der Erbpächter für diese Zwecke bestimmte Rücklagen bildet, auf die der Erbpächter während der Durchführung der Arbeiten zugreifen kann und die der Grundstückseigentümer leicht überwachen kann. In anderen Fällen werden im Pachtvertrag fortlaufende Standards festgelegt, die der Pächter im Laufe der Zeit erfüllen muss. In den meisten Fällen wird sich der Grundstückseigentümer jedoch auf den Gewinnanreiz des Erbpächters nach Fertigstellung des ersten Bauvorhabens verlassen, und zwar auf der Grundlage folgender Überlegungen:

• das fertiggestellte Gebäude bietet dem Grundstückseigentümer den nötigen Komfort; und
• nach der Fertigstellung sollte der Erbpächter so viel Flexibilität und Ermessensspielraum haben, als ob er das Gebäude direkt besitzen würde.

ÜBERTRAGUNG/ABGABE

Der Grundstückseigentümer wird die Fähigkeit des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht und die Einbauten zu übertragen, kontrollieren wollen, insbesondere während der anfänglichen Bau- und Vermietungsphase, wenn der Grundstückseigentümer das Erbbaurecht auf der Grundlage der Identität des Erbbauberechtigten abgeschlossen hat, was in der Regel der Fall sein wird. Danach wird der Erbbauberechtigte, zumindest teilweise aufgrund der Anforderungen seiner Kapitalgeber, Flexibilität bei der Übertragung des Erbbaurechts benötigen. Zu seinem Schutz wird der Grundstückseigentümer das Recht haben wollen, der Abtretung zuzustimmen. Die Parteien können sich auf die Anforderungen an den Zessionar einigen, z. B. auf die Fähigkeit, die finanziellen Verpflichtungen aus dem Pachtvertrag zu erfüllen, auf Erfahrungen mit dem Betrieb und der Verwaltung ähnlicher Immobilien und auf die Anforderungen an einen guten Bürger. Ein Erbpächter wird ein möglichst weitgehendes Abtretungsrecht aushandeln wollen, solange der Erbpächter das ursprüngliche Erschließungsprojekt abgeschlossen und bezahlt hat und der Abtretungsempfänger eine kurze Liste objektiver und klarer, nicht subjektiver oder vager Standards erfüllt.

VERSICHERUNG UND KONDEMNATION

Während sorgfältig ausgearbeitete Versicherungsbestimmungen und -anforderungen die überwiegende Mehrheit möglicher Unfälle (Feuer usw.) abdecken können, muß ein möglicher unversicherter Unfall sorgfältig geprüft werden. Ob, wann und unter welchen Umständen ein Erbbaurechtsnehmer die Option hat, entweder wieder aufzubauen oder zu kündigen – und im Falle einer Kündigung, welche Abriss-/Räumungsverpflichtungen dem Erbbaurechtsnehmer auferlegt werden – kann Gegenstand erheblicher Verhandlungen sein. Ebenso muss der Erbbaurechtsvertrag die Möglichkeit berücksichtigen, dass eine öffentliche Einrichtung das gesamte Grundstück durch Enteignung erwirbt. Der Erbbaurechtsvertrag muss alle sich daraus ergebenden Zahlungen zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbaurechtsnehmer und vor allem ihren Darlehensgebern in einer vernünftigen Weise aufteilen, die den Wert und die Art der Interessen der Parteien anerkennt.

Obwohl eine Erbbaurechtstransaktion die Immobilienentwicklung komplizierter machen und den Grundstückseigentümer und den Erbbaurechtsnehmer sowie ihre jeweiligen Darlehensgeber vor Herausforderungen stellen kann, führt ein sorgfältig durchdachter Ansatz für jede der Parteien zu einer angemessenen Aufteilung des Risikos und des letztendlichen Gewinns. Ein Grundstückseigentümer, ob öffentlich oder privat, muss nicht verkaufen, um den wirtschaftlichen Nutzen aus seinem Grundstück zu ziehen. Stattdessen bietet die Erbbaurechtsstruktur die Möglichkeit eines langfristigen Einkommensstroms, wobei die Erschließungs- und Betriebsarbeiten von einem Bauträger im Rahmen des Erbbaurechts durchgeführt werden.