I dag er brugen af provokation som et juridisk forsvar generelt kontroversielt, fordi det ser ud til at gøre det muligt for tiltalte at få en mildere behandling, fordi de lod sig provokere. Vurderingen af, om en person skal holdes ansvarlig for sine handlinger, afhænger af en vurdering af vedkommendes culpabilitet. Dette testes normalt ved at henvise til en rimelig person: det vil sige en universel standard til at afgøre, om en almindelig person ville være blevet provokeret og i givet fald ville have gjort, som den anklagede gjorde; hvis den fremherskende opfattelse af social adfærd ville være, at det ville være acceptabelt at reagere verbalt, når man bliver provokeret, og, hvis provokationen fortsætter, at gå væk, vil det sætte tærsklen for forsvaret. Furor brevis eller “hede af lidenskab” er det udtryk, der anvendes i strafferetten til at beskrive den følelsesmæssige sindstilstand efter en provokation, hvor handlinger anses for at være i det mindste delvist forårsaget af tab af selvkontrol, så handlingerne ikke er helt styret af fornuften eller udtrykt ” hvilket gør en mand døv for fornuftens stemme”. I common law betyder “lidenskab normalt raseri, men det omfatter også frygt eller enhver voldsom og intens følelse, der er tilstrækkelig til at aftrone fornuften”.
En anden kontroversiel faktor i dette forsvar, især i britisk ret, er, at den provokerede skal have udført sin handling umiddelbart efter, at provokationen fandt sted, ellers kendt som et “pludseligt tab af selvkontrol”, med kontroversen omkring definitionen af “pludselig”. Dette argument med hensyn til tid forekommer stadig og har fået mange sagsøgte, især kvinder, til at tabe deres sager på denne grund, da de ofte vil vente (i sager om hustruvold), indtil manden sover, som det fremgår af sagen R v Ahluwalia 1992. Dette førte til vedtagelsen af et nyt forsvar i form af “tab af kontrol” (se Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (London: Sweet & Maxwell, 2012) i kapitel 22). Det nye forsvar fjernede kravet om “pludselig”, da man ønskede at dække voldsramte kvinder, der mister kontrollen over en længere periode, men som Baker Ibid. påpeger, vil det sandsynligvis ikke lykkes at nå dette mål. Det nye forsvar for tab af kontrol, der findes i ss. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 fjernede også seksuel utroskab som en kvalificerende form for provokation, men i en nylig kontroversiel afgørelse truffet af Lord Judge i R v Clinton 1 Cr App R 26 i Court of Appeal fortolkede Lord Judge den nye lovovertrædelse som en mulighed for, at seksuel utroskab kan tælle med under det nye forsvars tredje punkt (se Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 har modtaget kraftig kritik fra akademikere, jf. Baker & Zhao, “Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence”: A Wrong Turn on Sexual Infidelity,” Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, tilgængelig på SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Som et delvist forsvar for mordRediger
I nogle common law-jurisdiktioner, såsom Storbritannien, Canada og flere australske stater, er forsvaret for provokation kun tilgængeligt mod en anklage om mord og virker kun til at reducere dommen til manddrab. Dette er kendt som “frivilligt manddrab”, der betragtes som mere alvorligt end “ufrivilligt manddrab”, og omfatter både manddrab ved “ulovlig handling” og manddrab ved kriminel uagtsomhed. I USA erstatter modelstraffeloven den bredere standard for ekstrem følelsesmæssig eller psykisk lidelse den forholdsvis snævrere standard for provokation med den bredere standard for ekstrem følelsesmæssig eller psykisk lidelse. Strafferetten i USA hører imidlertid for det meste under de enkelte delstaters jurisdiktion, og ikke alle delstater har vedtaget modelstraffeloven. I henhold til USA’s retningslinjer for strafudmåling for føderale domstole gælder følgende: “Hvis offerets uretmæssige adfærd bidrog væsentligt til at fremprovokere den strafbare adfærd, kan retten nedsætte straffen under det vejledende interval for at afspejle lovovertrædelsens art og omstændigheder.”
Provokation som et delvist forsvar for mord kom i fokus i New Zealand i løbet af 2009 efter retssagen mod den 33-årige universitetslærer Clayton Weatherston, og der blev opfordret til at afskaffe det undtagen i forbindelse med strafudmåling. Den 9. januar 2008 stak Weatherston universitetsstuderende og kæreste Sophie Elliott ihjel i sit hjem i Dunedin. Under sin retssag brugte Weatherston provokation som forsvar for mord og hævdede, at det var manddrab. Han blev fundet skyldig i mord og idømt livsvarigt fængsel med 17 års prøvetid uden mulighed for prøveløsladelse. Som reaktion herpå indførte det newzealandske parlament lovforslaget Crimes (Provocation Repeal) Amendment Bill, som ophævede §§ 169 og 170 i Crimes Act 1961 og dermed afskaffede det delvise forsvar af provokation. Lovforslaget blev vedtaget ved tredjebehandlingen med 116-5 stemmer, idet kun ACT New Zealand var imod forslaget, og det blev lov med virkning fra den 8. december 2009. Selv om forsvaret blev fjernet, kunne det stadig anvendes i sager fra før 2009. I maj 2010 blev Moliga Tatupu-Tinoa’i dømt for at have myrdet sin kone på en tankstation i Wellington. Tatupu-Tinoa’i’s advokat Mike Antunovic forsøgte forgæves at bruge det delvise forsvar med provokation.
I 2015 reformerede Canada forsvaret med provokation og begrænsede brugen af det. I straffelovens artikel 232, stk. 2, hedder det, at provokation er: “En adfærd fra offerets side, der ville udgøre en strafbar handling i henhold til denne lov, som kan straffes med fem års fængsel eller derover, og som er af en sådan karakter, at den er tilstrækkelig til at fratage en almindelig person evnen til selvkontrol, er provokation i henhold til denne paragraf, hvis den anklagede handlede pludseligt og før der var tid til, at deres lidenskab kunne køle af.” Før ændringen krævede loven kun, at den provokerende handling skulle være en “uretmæssig handling eller fornærmelse” og ikke en alvorlig strafbar handling.
I Australien blev Tasmanien den første stat til at afskaffe det delvise forsvar af provokation i tilfælde af mord, som handlede ved at omdanne det, der ellers ville have været mord, til manddrab. Den næste stat, der afskaffede det, var Victoria i 2005, men det blev dog erstattet af en ny lov om defensivt drab. De defensive drabslove fra 2005 blev efterfølgende ophævet i 2014. Western Australia afskaffede det delvise forsvar af provokation i 2008. ACT og Northern Territory ændrede loven i henholdsvis 2004 og 2006 for at udelukke en ikke-voldelig seksuel tilnærmelse som et tilstrækkeligt grundlag for et forsvar for provokation i sig selv; en sådan adfærd skal tages i betragtning sammen med den afdødes øvrige adfærd for at afgøre, om forsvaret er blevet fastslået. I New South Wales blev loven om provokation derimod ændret i 2014 for at hævde, at en ikke-voldelig seksuel tilnærmelse til den anklagede ikke udgør en ekstrem provokation. Det blev også gjort klart i ændringerne, at afdødes adfærd kan udgøre ekstrem provokation, selv om adfærden ikke fandt sted umiddelbart før den dødsårsagende handling. Dette blev gjort for at yde beskyttelse til ofre for langvarige overgreb eller “slow burn”-situationer. I Queensland blev det delvise forsvar for provokation i § 304(1) i straffeloven ændret i 2011 med henblik på at “begrænse omfanget af forsvaret for dem, der dræber på grund af seksuel besidderiskhed eller jalousi”. I 2014 blev loven om provokation i New South Wales ændret til forsvaret for ekstrem provokation; den afdødes provokerende adfærd skal også have udgjort en alvorlig strafbar handling, og testen for tab af selvkontrol skal måles ud fra den objektive test af “den almindelige person”.
I sager om overfald og voldRediger
I USA accepteres provokation sjældent som et fuldstændigt forsvar, men delstatsdomstole har fastslået, at det stadig er en formildende faktor i sager om overfald og/eller vold, hvor straffen kan nedsættes eller forbrydelsen nedsættes til en mindre alvorlig sigtelse.I yderst sjældne tilfælde har tilstrækkelig provokation resulteret i, at den anklagede aldrig er blevet sigtet for en forbrydelse. I et berømt eksempel nægtede anklagemyndigheden i Californien at rejse tiltale mod astronauten Buzz Aldrin for overfald, efter at han havde slået konspirationsteoretikeren Bart Sibrel i ansigtet, fordi han aggressivt konfronterede ham og kaldte ham “en kujon og en løgner og en tyv”.
I England og Wales betragtes provokation ligeledes som et delvist forsvar, og den nedsætter kun straffen. Ironisk nok betragter engelsk lov den handling at provokere en anden person med vilje som en forbrydelse i sig selv under anklagen om frygt eller provokation til vold.