Litigation & Trial

Jeg har skrevet flere gange før om forkert adfærd i forbindelse med vidneudsagn, som f.eks. i indlæggene “Be A Potted Plant: Sanktioner for Deposition Coaching and Witness Conferences” og “Can A Lawyer Interrupt A Deposition For A “Conference” With A Witness?” og “Can A Lawyer Interrupt A Deposition For A “Conference” With A Witness?” Dagens indlæg handler om den ærværdige “indsigelse mod formularen” og om, i hvilket omfang en advokat har lov til eller er forpligtet til at uddybe karakteren af sin indsigelse mod “formularen”. Som jeg argumenterer nedenfor, tyder præcedensensens vægt på, at en advokat, der gør indsigelse mod en formular, ikke bør sige andet end “indsigelse mod formularen”, medmindre den advokat, der tager vidneudsagnet, beder ham om at uddybe det.
De fleste anmodninger om sanktioner i forbindelse med vidneudsagn indebærer, at den advokat, der forsvarer et vidne, blander sig i vidneudsagnet med mundtlige indvendinger, der enten er så talrige, at de hindrer vidneudsagnet, eller er så mundrette, at de træner vidnet til at give et andet svar.
Federal Rule of Civil Procedure 30(c)(1) er helt klar: “Afhøringen og krydsforhøret af en vidneudsøger foregår som under en retssag i henhold til Federal Rules of Evidence …”. Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) er ligeledes ligefrem: Ved en deposition skal “en indsigelse fremsættes kortfattet og på en ikke-argumenterende og ikke-suggestiv måde”. Da depositioner i føderale domstole desuden gennemføres med de “sædvanlige bestemmelser” – som typisk bevarer alle indsigelser undtagen indsigelser mod spørgsmålets form – er der meget lidt, som en advokat, der forsvarer en deponent, behøver at sige, undtagen det, der er nødvendigt for at bevare et privilegium eller for at bevare disse “formelle” indsigelser. Domstolene har gentagne gange sanktioneret advokater for at coache vidner ved at “gøre indsigelse” på uhensigtsmæssige måder, der signalerer til vidnet, at de skal sige, at et spørgsmål er “vagt”, eller at de “ikke ønsker at spekulere”, eller at de “ikke kender” et svar, som de faktisk kender.
I betragtning af ovenstående begrænser de fleste etisk indstillede advokater sig ved vidneafhøringer til blot at sige “indsigelse mod formen” og ikke meget mere. Jeg blev derfor ret foruroliget, da jeg stødte på dette indlæg af Adam Glazer, der hævdede: “De, der forsøger at undgå afkald ved at gøre indsigelser mod formularen gældende, kan faktisk have det omvendt.”
Glazer citerede tre separate distriktsdomstolsudtalelser, der indeholdt dette sprog:

• “At gøre indsigelse mod ‘form’ er som at gøre indsigelse mod ‘upassende’ – det gør ikke andet end at antyde vagt, at den, der gør indsigelse, har et problem med spørgsmålet. Det er ikke i sig selv en grund til indsigelse, og det bevarer heller ikke nogen indsigelse.” Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs, 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(PDF-kopi her – jeg kunne ikke finde et link til den fulde udtalelse nogen steder).
• “f et spørgsmål er stillet i en ukorrekt form, bør indsigelsen anføres kortfattet i protokollen under vidneudsagnet på en måde, der giver spørgeren en rimelig mulighed for at rette spørgsmålets form. Undlader man at gøre dette, giver man afkald på indsigelsen.” Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, at *1 (M.D. Ga. Aug. 14, 2014).
• “Indvendinger mod formen skal forklare indvendingen tilstrækkeligt, så udspørgeren er i stand til at revidere spørgsmålet og undgå problemet.” Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., March 7, 2014).

Yikes! Det sprog er virkelig problematisk, og det ville helt sikkert få de fleste advokater til at genoverveje den sædvanlige praksis med at “gøre indsigelse mod formularen”. Men der er et stort problem med den tilgang.
Selv hvis vi begrænser advokater, der forsvarer et vidneudsagn, til “formelle indsigelser”, som det er tilfældet med “de sædvanlige bestemmelser”, omfatter disse “formelle” indsigelser:

“ledende spørgsmål, manglende grundlag, antagelse af kendsgerninger, der ikke er beviser, forkert karakterisering eller vildledende spørgsmål, svar uden svar, manglende personligt kendskab, vidneudsagn fra rådgiveren, spekulation, stillet og besvaret, argumenterende spørgsmål og vidners svar, der lå uden for spørgsmålets rækkevidde.”

NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, at *2 (E.D.Tenn. Dec. 13, 2012).
Alle procesadvokater, der har praktiseret i mere end et par måneder, erkender, at det er de samme typer af indvendinger, der skaber de værste problemer ved vidneudsagn. Faktisk var det primære grundlag for rettens sanktionsordre i LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc. den sag, som jeg citerede udførligt i mit indlæg om “potteplanten”, at advokaten gentagne gange havde forsøgt at coache vidnet ved at gøre indsigelse mod, at et spørgsmål var “spekulativt”. Denne indvending fik uvægerligt vidnet til at sige, at det ikke ønskede at “spekulere” om svaret, og retten i LM Ins. Corp. fastslog, at disse indvendinger blev fremsat for at coache vidnet. I min egen praksis har jeg set mere end et par eksempler på våsede indvendinger om “fejlkarakterisering” eller “manglende personlig viden”, som fik vidnet til at efterplapre advokatens indvending, når de ellers ville have givet et direkte svar.
Hvis domstolene kræver, at advokater, der forsvarer et vidneudsagn, skal “forklare” grundlaget for indvendingen i referatet, vil selv advokater, der gør deres bedste for at praktisere på en professionel, høflig og etisk måde, føle sig tvunget til at begynde at vrøvle under hele vidneudsagnet. Hvad værre er, vil advokater, der ikke er så etisk indstillede, bruge det som en undskyldning for at obstruere vidneafhøringer og coache deres vidner. Steven Callahan var på samme måde bekymret over Sec. Nat. Bank of Sioux City, fordi han hævdede, at “indsigelse, formular” gør, at afhøringer går hurtigere og ikke kan bruges til at “coache” vidnet (eller i det mindste ikke kan bruges til at coache vidnet lige så let som at angive “grundlaget” for indsigelsen (f.eks. “opfordrer til spekulation”, “rygter” osv.))”. Jeg er helt enig. Det sidste, vi ønsker, er at tilskynde advokater, der forsvarer vidneafhøringer, til at begynde at “forklare” sig selv, før et vidne svarer på et spørgsmål.
Så lad os se nærmere på hver af disse udtalelser. Af de tre sager er Sec. Nat. Bank of Sioux City langt den mest grundige diskussion, og det er den eneste af de tre, der er offentliggjort i Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City blev appelleret og omstødt, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), på trods af dommer Mark W. Bennetts udtømmende udtalelse og et overbevisende amicus-brev til støtte af Steve Susman og Tom Melsheimer. Når det er sagt, omstødte Eighth Circuit’s på andre grunde vedrørende timing og meddelelse, uden at behandle substansen. Selv om sagen blev omstødt, er distriktsrettens argumenter således ikke desto mindre værd at overveje.
Dommer Bennett konkluderede, at Federal Rules of Civil Procedure “do not endorse the notion that ‘form’ is a freestanding objection. … Intet i teksten i regel 30 eller 32 antyder, at en advokat bevarer universet af ‘form’-indvendinger blot ved at gøre indsigelse mod ‘form’.” 299 F.R.D., s. 602. Ikke desto mindre “erkender dommer Bennett dog, at ikke alle domstole deler synspunkterne vedrørende “form”-indvendinger. Faktisk kræver nogle domstole udtrykkeligt, at advokater ikke anfører andet end uspecificerede “formelle” indsigelser under vidneudsagn. Id. på 603 (med henvisning til sager fra E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex. og D.Minn.).
For mig kommer nøglen til at forstå denne sag fra den fulde kontekst: Dommer Bennett gik kun ind på denne lange forklaring om formularindsigelser for at forklare, hvorfor han ikke sanktionerede advokaten der for tilsyneladende at bruge grundløse formularindsigelser til at obstruere vidneafhøringen, dvs. fordi den blotte “indsigelse mod formularen” er påkrævet i mange distrikter. Som dommer Bennett konkluderede: “Advokatens “formelle” indvendinger forstærkede imidlertid to andre problemer: coaching af vidner og overdrevne afbrydelser. Som jeg diskuterer nedenfor, berettiger disse aspekter af rådgiverens adfærd under vidneafhøringen sanktioner.” Id. på 603-04 (understregning i original). Med andre ord, selv om dommer Bennett tydeligvis ikke bryder sig om formelle indsigelser uden uddybning, blev han ikke præsenteret for spørgsmålet om, hvorvidt indsigelserne faktisk blev frafaldet eller ej på grund af den manglende uddybning, og han rådede på samme måde rådgiverne om, at “at kræve, at advokater angiver grundlaget for deres indsigelser, er ikke det samme som at kræve “talende indsigelser”, hvor advokater uddyber eller argumenterer for grundlaget for deres indsigelser.” Id. (For mere om detaljerne i den sanktionerbare adfærd i den sag, se denne artikel af Bohdan Ozaruk.)
Henderson og Wise afgjorde imidlertid det spørgsmål, som vi interesserer os mest for: hvorvidt det er tilstrækkeligt at gøre indsigelse mod formen uden uddybning for at bevare indsigelsen på tidspunktet for retssagen. Begge fandt, at det ikke var tilfældet. Vi er derfor nødt til at overveje begge sager nøje.
Her er hele Domstolens analyse i Wise:

Indvendinger mod formularen. På flere punkter under vidneudsagnet gjorde sagsøgeren indsigelse mod formen på de stillede spørgsmål, men præciserede ikke yderligere sine argumenter for, hvorfor formen var ukorrekt i sine indsigelser, og Wise vidnede som svar herpå. Indvendinger mod formen skal forklare indsigelsen tilstrækkeligt, så forhørslederen er i stand til at ændre spørgsmålet og undgå problemet. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.

Problemet for sagsøgere er imidlertid, at domstolens kendelser ikke omfatter selve spørgsmålene, så vi ved ikke, om indsigelserne virkelig blev frafaldet, eller om indsigelserne alligevel var ubegrundede. Jeg tjekkede Wise docket, og det ser ud til, at de relevante spørgsmål og argumenter blev indsendt pr. e-mail til retten (ECF 197), så vi kan ikke rigtig undersøge denne udtalelse i detaljer.
Referencen til Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure er spændende og rejser en frustrerende konflikt, der er genereret af samspillet mellem Fed.R.Civ.P. 30 og Fed.R.Civ.P. 32. Selv om regel 30 helt klart befaler, at advokater skal fremsætte deres indsigelser “kortfattet på en ikke-argumenterende og ikke-suggestiv måde”, siger regel 32(d)(3)(B): “En indsigelse mod en fejl eller uregelmæssighed ved en mundtlig afhøring er frafaldet, hvis den vedrører den måde, hvorpå vidneudsagnet tages, formen af et spørgsmål eller svar … og den ikke fremsættes rettidigt under vidneudsagnet”.”
Som Federal Practice and Procedure § 2156 anerkendte,

Anvendelsen af regel 32(d)(3) kan blive påvirket af ændringen af regel 30(c)(3) fra 1993, som anviser, at indsigelser skal “angives kortfattet på en ikke-argumenterende og ikke-suggestiv måde”. Selv om denne bestemmelse klart har til formål at befri vidneafhøringer for unødigt lange indsigelser, bør den fortolkes således, at den tillader en tilstrækkelig forklaring til at tjene formålene med regel 32(d)(3)(B) – dvs. tilstrækkelig til at underrette forhørslederen om grunden til indsigelsen og dermed give mulighed for at revidere spørgsmålet for at undgå problemet.

Nærmere bestemt blev ingen af de sager, der citeres i Federal Practice and Procedure § 2156, afgjort efter denne ændring fra 1993 af regel 30(c)(3). Den eneste sag, der er citeret, og som fandt, at indsigelser mod formularen blev frafaldet, er Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, som blev afgjort næsten 40 år før regel 30(c)(3) blev ændret, sagde kun:

Batellis indsigelse, hvis nogen, vedrørte formen på de spørgsmål, der blev stillet til Kagan, som gav ham mulighed for i denne vidneudsagn at indarbejde de svar vedrørende erstatning, som han havde givet i et tidligere vidneudsagn. Der er imidlertid tale om en indsigelse, som i henhold til regel 32(c)(2), Federal Rules of Civil Procedure, er frafaldet, medmindre der gøres indsigelse ved afgivelsen af vidneudsagnet.

Batelli, 236 F.2d på 170 (9th Cir. 1956). Sidste gang en domstol citerede Batelli for denne påstand var i 1977, femten år før ændringerne til regel 30(c)(3). Se United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Det er næppe overbevisende, og jeg mener, at Federal Practice and Procedure § 2156 bør opdateres, så den som minimum afspejler den retspraksis, der citeres i dommer Bennetts udtalelse, og som forbyder advokater at uddybe deres indvendinger mod formularen.
Henderson, her er hele distriktsrettens analyse:

De fleste af de resterende indsigelser mod udpegelsen af depositioner er ufortjente – så ufortjente, at de ikke fortjener yderligere diskussion. Men ét spørgsmål kræver en yderligere uddybning. Sagsøgtes advokat meddeler generelt under de forskellige vidneudsagn, at han gør indsigelse på grundlag af “form”. Denne indvending er meningsløs i sig selv og er i modstrid med det, der er fastsat i Federal Rules of Civil Procedure. Enhver indsigelse, som en part ønsker at fremsætte under et vidneudsagn, skal anføres kortfattet i protokollen, når vidneudsagnet tages. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Men det er ikke alle indsigelser, der skal fremsættes på det tidspunkt, hvor et vidneudsagn tages. Generelt er det kun indsigelser, der gør spørgeren opmærksom på en indsigelsesgrund, som kan korrigeres under vidneudsagnet, der skal fremsættes på tidspunktet for vidneudsagnet. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Hvis et spørgsmål stilles i en ukorrekt form, skal indsigelsen således anføres kortfattet i protokollen under vidneudsagnet på en måde, der giver spørgeren en rimelig mulighed for at rette spørgsmålets form. Undlader man at gøre dette, giver man afkald på indsigelsen. En simpel angivelse af “indsigelse mod formen” bevarer ikke nødvendigvis indsigelsen. Når “indsigelse mod formen” ikke angiver, hvad der er galt med formen, så spørgeren kan rette op på problemet, bliver det ikke andet end en erklæring om, at indsigeren finder spørgsmålet “kritisabelt”. At tillade en sagsbehandler at indgive en omfattende skrivelse efterfølgende med en meget detaljeret uddybning af, hvad der var galt med spørgsmålets form, når han undlod at give spørgeren ved vidneudsagnet et fingerpeg om manglerne i spørgsmålet, ville være uforeneligt med regel 32 og i strid med at løse en sag på en retfærdig, hurtig og billig måde.

Jeg fandt indsigelserne i Henderson-sagen (ECF 71), og jeg kan godt se, hvorfor retten var uimponeret. Her er et eksempel:

Q. Det er billedet af kyllingekassen. Når du finder det, vil jeg holde det op, så juryen kan se det. Det var det hele. Jamen, du kan godt holde det op. Du får måske brug for at henvise til det om et øjeblik. Min søn vil have mig til at spørge Dem, om det ser ud til, at noget af den kylling er blevet spist?

MR. MEDLIN: Protest til form.

Q. (Af hr. C. Gower) De er måske ikke kvalificeret til at vidne om det. Du har spist kylling før?

A. Ja, sir, det har jeg.

Officeren bliver bedt om at se på en kasse med to stykker kylling og fastslå det indlysende.

Fed. R. Evid. 401 – Ikke relevant for nogen relevant udtalelse og vidneudsagn.

ECF 71, side 7. Jeg har ikke en anelse om, hvorfor et billede af en kasse med delvis spist kylling var relevant i en sag om en 18-hjulstrækker, der svingede til højre fra venstre vejbane, eller hvorfor advokaten følte behov for at spørge et vidne, om de mente, at kyllingen så spist ud, men jeg kan heller ikke se, hvorfor dette vidneudsagn berettigede en bevisafgørelse fra en føderal domstol før retssagen. Hvis jeg var en føderal dommer, der administrerede en liste med hundredvis af civile og straffesager, ville jeg være mere end en smule irriteret over at se denne udveksling lande på min liste.
Et andet eksempel:

Q. Okay, sir. Så hvis jeg lige kan opsummere lidt her. I var bag dem, og så sætter 18-hjulstrækkeren sit venstresvingssignal på, og så kommer 18-hjulstrækkeren ind i venstre vognbane.- Kom 18-hjulstrækkeren helt ind i venstre vognbane?

MR. MEDLIN:- Indsigelse til form.

Fed. R. Evid. 611 – Ledende spørgsmål / Advokaten fortæller historien / Foreslår svar eller aftale.

Spørgsmålet er unægteligt “ledende”, men det er også klart, at det bliver stillet “for at udvikle vidnets vidneudsagn”, jf. Fed.R.Evid 611(c). Desuden, hvis vidnet er enig i det, hvad er problemet så?

Alt dette er for at sige: Jeg tror ikke, at domstolene i Wise eller Henderson med deres ikke-publicerede udtalelser havde til hensigt at kræve, at advokater pludselig skulle begynde at give mundtlige indvendinger og coache vidnerne, hver gang de mødte et spørgsmål, som der kan rejses indvendinger imod, hver gang de mødte et tvivlsomt spørgsmål. Jeg tror, at de begge er eksempler på, at domstolene med rette er irriteret over brugen af “indsigelse mod formularen” som et redskab til at fjerne hvert eneste spørgsmål, som den indsigende advokat ikke brød sig om. Hvis Wise eller Henderson var blevet præsenteret for fortjenstfulde indsigelser mod formen, tror jeg, at de omhyggeligt ville have undersøgt disse indsigelsers berettigelse.
Efter min ydmyge mening er den rette måde at forene regel 30 og regel 32 på at vedtage den fremgangsmåde, der anbefales i Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: “uch an objection to avoid a suggestive speaking objection should be limited to an objection ‘to form,’ unless opposing counsel requests further clarification of the objection.” No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, at *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012)(understregning tilføjet); accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, at *4 (S.D.N.Y. Aug. 12, 2005) (“Enhver ‘indsigelse med hensyn til formen’ skal kun sige disse fire ord, medmindre spørgeren beder indsigeren om at angive en grund.” Understregning tilføjet).
Hele pointen med regel 32 er at undgå problemer, der “kunne være blevet undgået, fjernet eller afhjulpet, hvis der straks var gjort indsigelse”. Federal Practice and Procedure § 2156. Ved at begrænse advokater til kun at sige “indsigelse mod formularen” undgår man ethvert problem med obstruktion eller coaching, samtidig med at det pålægges advokaterne ved vidneudsagnet at løse problemet, i stedet for at belaste en domstol med spørgsmålet senere.
Ifølge denne fremgangsmåde kan advokaten, når en advokat stiller et spørgsmål og modtager en indsigelse mod formularen, enten:

• fortsætte med sit spørgsmål som det er, hvorved han undgår enhver risiko for coaching, men risikerer at få spørgsmålet udelukket senere på grund af en eventuel indsigelse mod formularen, eller
• bede den advokat, der gør indsigelse, om en forklaring, hvorved han både giver den spørgende advokat mulighed for at rette sit spørgsmål og begrænse indsigelsen til de grunde, der blev anført, men med risiko for potentiel coaching (eller forsinkelse, hvis den spørgende advokat bad vidnet om at forlade lokalet).

Det at lægge spørgsmålet i hænderne på den advokat, der tager vidneudsagnet, ville fjerne de problemer, der opstår som følge af forvirring om indsigelsernes art, samtidig med at risikoen for coaching stadig undgås.
Dette spørgsmål er ikke noget, der bør overlades til en vurdering fra sag til sag, hvor advokater enten giver sig i kast med en gratis omgang eller generer retten med hvert eneste spørgsmål ved et vidneudsagn. Som en domstol for nylig klagede over, “der ikke konsistens i alle distriktsdomstole med hensyn til, om formelle indsigelser var korrekte, og derfor var dette ikke et spørgsmål, som retten skulle løse for parterne. Retten forklarede, at parterne burde have erkendt, at der er divergerende synspunkter i alle distriktsdomstole, og at de selv skulle have løst spørgsmålet uden at holde en pause i vidneforklaringen og kontakte retten for at få vejledning.” Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, at *2 (S.D. Cal. May 19, 2015)(Ja, den “Trump” der er den Trump; sagen handler om “Trump University”).