L’explosion des développements sous les structures de bail foncier

Par Ira J Waldman, Cox, Castle & Nicholson et Joshua Stein, Joshua Stein PLLC.

Dans cet article, Ira Waldman chez Cox, Castle & Nicholson et Joshua Stein chez Joshua Stein PLLC discutent des nombreuses dimensions des structures de bail foncier à long terme.

Dans une structure de bail foncier à long terme, une partie privée ou une entité gouvernementale possède un site de développement, loue le terrain à un développeur et reçoit un loyer pendant la durée du bail. Cette structure est devenue un élément très courant sur le marché immobilier américain. Les baux fonciers sont historiquement apparus dans certains endroits, comme au Royaume-Uni (où de nombreuses propriétés résidentielles et commerciales sont louées au sol dans le cadre du concept de « landed estate » par des entités telles que le Crown Estate, l’Église d’Angleterre et les associations commerciales de Londres (liveries), et aux États-Unis dans l’État d’Hawaï, où une grande partie des propriétés développables appartiennent à des fiducies foncières dont l’objectif principal est de conserver la propriété des terrains et de les louer à des fins de développement. Les avantages potentiels pour un propriétaire foncier privé ou public de conserver la propriété et le contrôle du terrain, de limiter les risques de développement et de partager les bénéfices d’un développement ont été difficiles à ignorer, ce qui a entraîné un niveau croissant de transactions de bail foncier à travers les États-Unis.

Pour les propriétaires fonciers, une structure de bail foncier crée de nombreux avantages. Un projet de développement réussi par le locataire foncier crée un flux de revenu passif sécurisé à long terme. La propriété à long terme est conservée. Le contrôle sur le développement peut être exercé, une question essentielle pour les propriétaires de terres publiques. La propriété des améliorations est dévolue au propriétaire foncier à la fin du bail. Un bail, par opposition à une vente, évite le paiement de l’impôt sur les gains en capital, bien que le loyer soit imposé comme un revenu ordinaire.

Pour les locataires fonciers, les avantages peuvent ne pas être aussi importants. Le bail foncier peut imposer des limitations ou des obligations de développement, y compris des délais de développement, qui n’existeraient pas autrement. Mais un bail foncier présente un avantage majeur pour tout promoteur : il élimine tout besoin d’acquérir le terrain. Au lieu de cela, le bail foncier finance effectivement le coût du terrain, potentiellement à un taux inférieur au coût du financement traditionnel ou non traditionnel. En outre, un promoteur ne peut pas réclamer d’amortissement sur tout investissement dans le terrain, de sorte qu’un bail foncier lui permet de mieux déployer les fonds qui pourraient autrement être utilisés pour acquérir le terrain.

Un promoteur doit également tenir compte de certains autres fardeaux d’un bail foncier, tels que les restrictions d’utilisation, les exigences de développement et de calendrier, et d’autres obligations liées à la propriété exigées par le propriétaire foncier. En outre, selon la durée du bail, la valeur du projet pour le locataire foncier diminuera au fil du temps.

Le propriétaire foncier est également confronté à certains risques dans tout bail foncier. Par exemple, étant donné que le propriétaire foncier conserve la propriété du bien, il pourrait être tenu responsable de la responsabilité délictuelle à l’égard des tiers blessés et de la responsabilité environnementale du fait d’autrui en raison de la contamination du bien causée par le locataire ou toute autre personne. Ces risques peuvent être atténués, mais non éliminés, par le biais de l’assurance et de l’indemnisation. Et, bien sûr, il y a le risque que le promoteur ne parvienne pas à achever la construction, ou que le projet du promoteur échoue d’une autre manière, entraînant des litiges et, dans le pire des cas, des saisies de privilèges de mécaniciens par des entrepreneurs impayés, mettant peut-être même en péril l’intérêt du propriétaire foncier dans la propriété.

Les propriétaires fonciers d’entités publiques apprécient de plus en plus une structure de bail foncier comme alternative à la vente. En plus de réaliser les avantages économiques d’un partenariat public/privé, les propriétaires fonciers publics peuvent essayer d’atteindre des objectifs sociaux dans une capacité propriétaire qui peut aller au-delà de ce qu’ils peuvent faire dans leur capacité gouvernementale. Il peut s’agir de l’imposition d’exigences en matière d’architecture et de conception, d’exigences en matière de logements abordables dans les ensembles de logements locatifs, d’obligations en matière d’embauche de travailleurs locaux et défavorisés, d’exigences en matière de salaires en vigueur et d’autres avantages publics, tels que des parkings publics, des garderies, des salles communautaires et des opérations de stockage et de réparation de vélos. La structure de bail foncier peut permettre à l’entité gouvernementale d’imposer ces coûts au promoteur en échange du paiement d’un loyer moins élevé par le promoteur, évitant ainsi l’examen et les contestations qui pourraient survenir si les coûts apparaissaient dans un budget gouvernemental réel.

Les éléments critiques à considérer et à négocier dans une transaction de bail foncier comprennent :

• la durée;
• les paiements de loyer foncier;
• les paiements de participation au propriétaire foncier lors de la vente ou du refinancement;
• l’assurance qu’un prêteur acceptera le bail comme garantie pour un financement substantiel sans recours;
• la relation entre le bail foncier et toute sous-location d’exploitation ;
• les obligations de développer, d’améliorer ou de rafraîchir la propriété, et les assurances que le locataire commencera, terminera et paiera les travaux dans un délai raisonnable;
• les restrictions de transfert ; et
• les implications d’un sinistre ou d’une condamnation gouvernementale.

Terme du bail

Le terme d’un bail foncier de développement doit être assez long pour donner au développeur-locataire suffisamment de temps pour donner des droits, construire et exploiter le projet de sorte qu’il soit économiquement intéressant de conclure le bail. Le prêteur du promoteur-locataire s’intéressera également de près à la durée du bail, car elle a une incidence directe sur la valeur et la solidité de la garantie du prêteur, qui consiste uniquement en la propriété louée, et non en l’intérêt du propriétaire foncier dans la propriété. Les prêteurs exigeront, au minimum, que la période d’amortissement du prêt soit nettement plus courte que la durée restante du bail. Par exemple, si un prêt est amorti sur 30 ans, le prêteur peut souhaiter que la durée restante du bail soit d’au moins 40 ans. Plus le prêt locatif est contracté tard dans la durée du bail, plus la période d’amortissement est courte et plus les paiements du service de la dette sont élevés. A un certain point, le leasehold devient non finançable.

Les propriétaires fonciers d’entités publiques peuvent avoir des contraintes statutaires sur la durée du bail qu’ils peuvent délivrer. Par exemple, les municipalités californiennes ne peuvent pas signer de bail foncier d’une durée supérieure à, par exemple, 50, 55 ou 66 ans. En général, la durée des baux fonciers doit être comprise entre 50 et 99 ans pour qu’un nouveau projet de développement soit viable. L’ampleur de l’investissement en capital (et le rendement raisonnable de l’investissement), la durée de vie utile potentielle des améliorations et le pouvoir de négociation des parties détermineront la durée ultime du bail.

STRUCTURES DE LOYER

Tout locataire foncier et son prêteur aimeraient idéalement voir une obligation de loyer foncier entièrement définie dès le début, comme 100 000 $ par année, augmentant de 2 % chaque année jusqu’à la fin de la durée du bail. Les propriétaires fonciers craignent toutefois qu’au cours des nombreuses décennies de la durée du bail, l’économie ne connaisse à nouveau une inflation, voire une hyperinflation. Cette inquiétude est en partie motivée par les baux fonciers signés dans les années 1950, par exemple, à des niveaux de loyer qui semblent ridicules aujourd’hui. Ainsi, les propriétaires fonciers d’aujourd’hui peuvent non seulement exiger de petites augmentations annuelles (par exemple, 2 pour cent) ; ils exigent aussi souvent un mécanisme d’ajustement périodique du loyer pour l’aligner sur l’inflation ou l’appréciation de la propriété.

Ce mécanisme a traditionnellement souvent pris la forme d’une réévaluation du site loué, comme s’il s’agissait d’un terrain vacant, puis d’un ajustement du loyer pour qu’il soit égal à un certain pourcentage, généralement 6 pour cent environ, de ce terrain réévalué. Ces dernières années, les évaluations immobilières dans les grandes villes américaines ont utilisé des taux de capitalisation (ou d’actualisation) bien inférieurs à 6 pour cent. La déconnexion entre les taux de capitalisation actuels, historiquement bas, et une constante de loyer de 6 pour cent a récemment produit de mauvaises surprises pour de nombreux locataires de terrains, si bien que les promoteurs négociant de nouveaux baux fonciers ont essayé de s’éloigner de cette formule. Ils ont également essayé de limiter les hypothèses à utiliser pour évaluer le terrain hypothétique vacant. Par exemple, au lieu de supposer qu’il peut être utilisé pour sa « meilleure utilisation possible » – ce qui maximisera la valeur du terrain et, par conséquent, le loyer foncier pour le propriétaire foncier – ils peuvent demander à l’évaluateur de supposer que le terrain ne peut être utilisé que dans un but précis, par exemple, pour correspondre à l’utilisation actuelle des améliorations du promoteur, et également sous réserve de toute contrainte dans le bail foncier sur le développement et l’utilisation. Le promoteur cherche à prévenir le risque d’un loyer foncier non économique au moment de l’ajustement.

Dans certains cas, la formule de 6 % sera remplacée par une formule basée sur l’inflation, c’est-à-dire l’indice des prix à la consommation ou un autre indice de prix.

Les promoteurs proposent parfois une formule basée sur un pourcentage du revenu brut ou une autre mesure du rendement financier de la propriété. Ce type de structure de loyer protège le locataire foncier de l’obligation de payer un loyer non rentable, et présente donc une logique et une équité théoriques. Dans la pratique, cependant, elle peut devenir très complexe à structurer. Le propriétaire foncier doit s’inquiéter du potentiel de manipulation du système et de la possibilité que le promoteur prenne des décisions stupides. De son côté, le promoteur doit s’efforcer d’obtenir une reconnaissance adéquate de son investissement initial (et futur) dans la propriété afin de maximiser le revenu brut pour le « bénéfice partagé » des parties. Il sera généralement logique de donner au propriétaire un petit pourcentage d’une mesure « brute » du revenu, avec le moins d’exclusions et de déductions possible, en évitant la complexité liée à l’élaboration d’une formule basée sur le revenu net ou le bénéfice. Mais cela signifie que le locataire foncier/promoteur pourrait payer un loyer au pourcentage même si le flux de trésorerie de base du locataire foncier/promoteur est négatif.

Les variations sur ces thèmes sont infinies. Par exemple, le bail pourrait envisager un loyer minimum plus un loyer en pourcentage. Les pourcentages pourraient varier en fonction des différentes utilisations autorisées par le bail foncier. L’ensemble de la négociation se déroule dans un contexte où l’on tente de s’assurer que le locataire du sol et son prêteur à bail peuvent raisonnablement projeter le loyer du sol dans l’avenir afin que le prêteur puisse prévoir et préserver le ratio de couverture du service de la dette requis. L’incertitude de la projection des futurs paiements de loyer en pourcentage, ou l’incertitude de la projection des futures réévaluations de loyer, peut entraîner une diminution du produit du prêt pour le promoteur ou même un bail non finançable.

Quelle que soit la formule de loyer sur laquelle les parties s’entendent, elles conviennent généralement de réduire une partie ou la totalité du loyer pendant la période de construction anticipée du locataire foncier, une période pendant laquelle le locataire n’a pas de revenus. Du point de vue du propriétaire foncier, cet abattement représente un investissement indirect en capital dans le projet, qui sera récupéré par des loyers plus élevés plus tard dans la durée du bail.

Fonctionnalité de participation à l’appréciation

En plus de l’avantage économique du flux de location régulier souvent lié aux opérations du projet, comme décrit ci-dessus, de nombreux propriétaires fonciers peuvent considérer ce retour comme une compensation insuffisante pour la contribution des terres au projet, et négocieront un retour de loyer supplémentaire basé sur l’appréciation de la valeur du projet, payable lors d’une vente ou d’un refinancement du projet. Les baux fonciers des entités publiques comprennent souvent cette caractéristique.

Dans une transaction de vente, une structure typique exigerait que le promoteur paie le plus élevé des deux pourcentages suivants : un pourcentage de la contrepartie brute de la vente (par exemple, 2 % à 5 %), ou un pourcentage du produit net (profit) (par exemple, 10 % à 20 %). Les locataires tentent généralement d’éviter le pourcentage du prix de vente brut de la formule, car il ne reflète pas nécessairement la rentabilité et pourrait entraîner un paiement provenant d’un retour sur investissement. La définition du « produit net » est essentielle pour que le paiement au propriétaire foncier soit basé sur un véritable profit et non sur un retour de capital. On s’attendrait à déduire de la contrepartie brute de la vente tous les coûts que le locataire foncier a encourus pour le développement – coûts légaux, soft et hard – ainsi que tous les coûts encourus dans le cadre de la vente, y compris les frais de clôture, les pénalités de remboursement anticipé du prêt, etc. La formule peut être complexe, mais l’objectif, simplement énoncé, est que le propriétaire foncier participe aux bénéfices, mais pas à un remboursement du capital. Si une « part de produit net » est payable lors d’un transfert, une part de produit net ultérieure payable lors d’une vente serait basée sur la nouvelle contrepartie brute de la vente moins la somme du prix de vente antérieur, des coûts d’amélioration pendant la propriété du bénéficiaire initial du transfert et des coûts encourus dans le cadre de la nouvelle vente.

Dans une transaction de refinancement, l’objectif du propriétaire foncier est de recevoir un pourcentage du profit similaire à celui qu’il aurait reçu si le leasehold avait été vendu. Au lieu d’un prix de vente comme contrepartie brute, le montant principal du nouveau prêt serait la contrepartie reçue. Le locataire pourrait alors en soustraire les coûts de développement et les frais de clôture pour déterminer le produit net du refinancement, dont un pourcentage serait payable au propriétaire foncier.

L’objectif du développeur, souvent atteint, est de s’assurer que dans toute vente ou refinancement, il puisse déduire suffisamment de coûts pour que le propriétaire foncier ne reçoive jamais un centime de loyer d’appréciation. Inversement, le propriétaire foncier voudra se protéger et limiter les déductions. Le résultat net, si l’on y réfléchit bien, peut ressembler beaucoup au code des impôts. Bien sûr, il sera difficile d’éviter le paiement final de la rente de plus-value lors d’une vente si le projet est très réussi. De nombreux investisseurs en capital dans l’entité du locataire foncier exigeront une vente à un moment donné, conformément à leurs objectifs de rendement de l’investissement et à leur horizon temporel.

Préoccupations du prêteur foncier

Tout promoteur négociant un bail foncier pour un site vacant voudra savoir qu’un prêteur de construction et, plus tard, un prêteur permanent acceptera le bail foncier comme garantie pour un financement substantiel sans recours. Au départ, le bail peut n’avoir aucune valeur en tant que garantie ou autre, car le loyer foncier est égal à la valeur locative du site. Au fil du temps, le bail foncier deviendra intéressant en tant que garantie parce que :

• le loyer foncier tombera, dans de nombreux cas, en dessous de la juste valeur locative du marché ;
• le locataire foncier/promoteur construira des améliorations de valeur qui généreront un loyer de la part des locataires de l’espace, nettement supérieur au loyer foncier ; et ces améliorations attireront des loyers plus élevés et s’apprécieront donc.

Cette augmentation de valeur permettra, espère le promoteur, de soutenir des montants croissants de financement de la location foncière au fil du temps, en commençant par un prêt de construction.

Tout prêteur à un locataire du sol en vertu d’un bail foncier s’inquiétera toutefois du fait que tout bail foncier comporte certains risques particuliers – à commencer par le risque fondamental que, si le locataire du sol manque à ses obligations, le bail puisse prendre fin et que, par conséquent, le prêteur perde toutes ses garanties, c’est-à-dire que le prêt devienne non garanti et, s’il est sans recours, un cadeau pour l’emprunteur locataire du sol. Ainsi, tout bail foncier « finançable » doit contenir une douzaine de protections pour les créanciers hypothécaires, comme le droit d’intervenir et de remédier à tout défaut du locataire, la possibilité d’empêcher la modification du bail foncier sans le consentement du prêteur et le droit de recevoir un nouveau bail en remplacement du bail initial si le locataire fait faillite et rejette le bail. Ces mesures et une poignée d’autres visent généralement à préserver le bail en tant que garantie de valeur, et sont assez bien définies et standard à ce stade.

Au delà des protections typiques du créancier hypothécaire du bail, tout prêteur considérera également toutes les autres conditions du bail pour s’assurer qu’il sera attrayant pour les futurs investisseurs si jamais le prêteur l’acquiert par forclusion et le revend. À cet égard, l’ordre du jour du prêteur ne varie pas beaucoup de celui du promoteur/locataire foncier, et le promoteur/locataire foncier peut souvent faire valoir les préoccupations d’un futur créancier hypothécaire à bail pour renforcer sa position de négociation sur les conditions économiques.

PROTECTION DES SOUS-LOCATIONS

Les sous-locataires – les moteurs économiques du projet – voudront leur propre protection contre les conflits entre propriétaire foncier et locataire foncier et la résiliation du bail. Un locataire du sol peut tenter de négocier une obligation générale du propriétaire foncier de reconnaître et d’honorer (« non perturbation ») toutes les sous-locations si le bail foncier prend fin, afin de maximiser le programme de location d’espace du locataire du sol. La plupart des propriétaires fonciers exigeront toutefois que certaines conditions soient remplies pour « ne pas perturber » une sous-location. Ces conditions peuvent inclure l’approbation du sous-locataire et de la forme de la sous-location, ainsi que le respect d’exigences économiques minimales. Un propriétaire foncier prudent voudra se protéger de toute obligation de protéger les sous-locations qui pourraient être indésirables, frauduleuses ou contraignantes.

Relations avec les prêteurs

De même que le locataire foncier financera le développement de son projet en obtenant un prêt hypothécaire à bail, le propriétaire foncier obtiendra souvent un prêt garanti par son intérêt en fief et une cession du loyer généré par le bail foncier. De nombreux prêteurs en fief exigeront que tout bail sur la propriété garantie soit subordonné à son hypothèque. Si le créancier hypothécaire en fief devait saisir le bien, cela pourrait mettre fin au bail foncier. Cela crée un problème évident pour le locataire du sol et le prêteur du bail et va à l’encontre des protections du prêteur du bail. L’interaction entre ces deux acteurs peut conduire à des négociations approfondies sur les conditions dans lesquelles le prêteur de frais ne perturberait pas le bail (et donc la position du prêteur du bail). Cependant, étant donné que le prêteur à bail est le financier des améliorations qui ont créé le revenu locatif, il a droit à une protection absolue contre une saisie de l’hypothèque pour frais. Cette protection peut être assurée en garantissant que le bail foncier et toutes ses modifications seront toujours supérieurs à toute hypothèque en fief. Étant donné que le créancier hypothécaire en fief aurait approuvé le bail foncier avant de conclure son prêt, il devrait, et c’est généralement le cas, accepter la priorité du bail foncier et apaiser les préoccupations du prêteur à bail. Mais c’est un problème.

CONSTRUCTION ET OBLIGATIONS CONTINUES EN MATIÈRE DE CAPITAL

La structure de l’accord pour tout bail foncier à long terme envisagera généralement que le développeur construise un projet productif de revenus de valeur, qui créera de la valeur dans le bail foncier, donnant effectivement au propriétaire foncier un énorme dépôt de garantie pour assurer le paiement du loyer. Le propriétaire foncier veut donc savoir que le locataire commencera, terminera et paiera son projet initial ou tout autre réaménagement majeur futur. Le confort pour la construction initiale prend généralement la forme d’une garantie d’achèvement de la part d’un garant solvable : la société mère ou l’investisseur financier du locataire. La portée, les conditions et le soutien financier de cette garantie constitueront la deuxième question la plus importante (après le loyer) dans les négociations du bail foncier. Les promoteurs faibles offriront une variété de mesures pour assurer l’achèvement, mais ils ne donnent généralement pas au propriétaire foncier autant de confort qu’une garantie d’achèvement provenant d’un garant hautement solvable avec une valeur nette appropriée.

Après l’achèvement, les paiements de loyer dépendront toujours de la performance de la propriété. Ainsi, les propriétaires fonciers ont un intérêt significatif à assurer des améliorations et des mises à niveau appropriées et opportunes des immobilisations, ainsi que des rénovations périodiques pour maintenir une norme concurrentielle. Dans certains cas, les propriétaires peuvent exiger que le locataire foncier constitue certaines réserves à ces fins, accessibles par le locataire foncier lorsque les travaux sont en cours, et facilement contrôlables par le propriétaire foncier. Dans d’autres cas, le bail établira des normes continues que le locataire devra satisfaire au fil du temps. Dans la plupart des cas, cependant, le propriétaire foncier comptera sur l’incitation au profit du locataire foncier après l’achèvement de l’aménagement initial, en se fondant sur les propositions suivantes :

• l’immeuble achevé donne au propriétaire foncier tout le confort dont il a besoin ; et
• après l’achèvement, le locataire foncier devrait avoir autant de souplesse et de discrétion que s’il était propriétaire de l’immeuble.

TRANSFERT/ASSIGNEMENT

Le propriétaire foncier voudra contrôler la capacité du locataire foncier à transférer la tenure à bail et les améliorations, particulièrement pendant les phases initiales de construction et de mise en location, si le propriétaire foncier a conclu le bail foncier en fonction de l’identité du locataire foncier, comme ce sera généralement le cas. Par la suite, le locataire foncier, en raison, du moins en partie, des exigences de ses investisseurs en capital, aura besoin de flexibilité pour céder le bail. Pour sa protection, le propriétaire foncier voudra avoir le droit de consentir à la cession. Les parties peuvent s’entendre sur les normes applicables au cessionnaire, comme la capacité de s’acquitter des obligations financières prévues par le bail, l’expérience de l’exploitation et de la gestion de propriétés similaires et les exigences de bon citoyen. Un locataire foncier voudra négocier un droit de cession aussi ouvert que possible, tant que le locataire foncier a achevé et payé le projet de développement initial et que le cessionnaire répond à une courte liste de normes objectives et claires, et non subjectives ou vagues.

CASUALITÉ ET CONDEMNATION

Bien que des dispositions et des exigences d’assurance soigneusement rédigées puissent traiter la grande majorité des accidents potentiels (incendie, etc.), une attention particulière doit être accordée à un éventuel accident non assuré. La question de savoir si, quand et dans quelles circonstances un locataire foncier peut avoir l’option de reconstruire ou de résilier – et en cas de résiliation, quelles obligations de démolition/démontage seront imposées au locataire foncier – peut faire l’objet de négociations considérables. De même, le bail foncier doit tenir compte de la possibilité qu’une entité publique acquière la totalité de la propriété par expropriation. Le bail foncier doit répartir tout paiement résultant entre le propriétaire foncier et le locataire, et surtout leurs prêteurs, d’une manière raisonnable qui reconnaît la valeur et la nature des intérêts des parties.

Bien qu’une transaction de bail foncier puisse ajouter un niveau de complexité au développement immobilier et des défis pour un propriétaire foncier et un locataire foncier et leurs prêteurs respectifs, une approche soigneusement réfléchie de la part de chacune des parties conduira à une répartition appropriée du risque et de la récompense finale. Un propriétaire foncier, qu’il soit public ou privé, n’a pas besoin de vendre pour réaliser le bénéfice économique de son terrain. Au contraire, la structure du bail foncier présente une opportunité de flux de revenus à long terme avec le développement et le travail opérationnel entrepris par un développeur dans le cadre du bail foncier.