Tänä päivänä provokaation käyttö oikeudellisena puolustautumiskeinona on yleisesti ottaen kiistanalaista, koska se näyttää antavan syytetyille mahdollisuuden saada lievempää kohtelua sen vuoksi, että he sallivat itsensä provosoitua. Sen arvioiminen, pitäisikö yksilö saattaa vastuuseen teoistaan, riippuu hänen syyllisyytensä arvioinnista. Tätä testataan yleensä viittaamalla kohtuulliseen ihmiseen: toisin sanoen yleiseen standardiin, jonka avulla määritetään, olisiko tavallinen ihminen joutunut provosoituneeksi ja jos olisi, niin olisiko hän toiminut samoin kuin vastaaja; jos vallitseva näkemys yhteiskunnallisesta käyttäytymisestä on se, että provosoituneena on hyväksyttävää vastata sanallisesti, ja jos provokaatio jatkuu, lähteä pois, tämä asettaa kynnyksen puolustautumiselle. Furor brevis eli ”intohimon kuumuus” on rikosoikeudessa käytetty termi kuvaamaan provokaation jälkeistä tunnetilaa, jossa tekojen katsotaan ainakin osittain johtuvan itsehillinnän menettämisestä, jolloin tekoja ei täysin ohjaa järki tai ilmaistu ” mikä tekee ihmisestä kuuron järjen äänelle”. Yleisessä oikeudessa ”intohimolla tarkoitetaan yleensä raivoa, mutta se sisältää myös pelon tai minkä tahansa väkivaltaisen ja voimakkaan tunteen, joka riittää syrjäyttämään järjen.”
Toinen kiistanalainen tekijä tässä puolustautumisessa, erityisesti Yhdistyneen kuningaskunnan oikeudessa, on se, että provosoidun on täytynyt suorittaa tekonsa välittömästi provokaation tapahtumisen jälkeen, joka muuten tunnetaan ”äkillisenä itsehillinnän menettämisenä”, ja ”äkillisen” määritelmästä käydään kiistaa. Tämä ajallisiin syihin perustuva väite esiintyy edelleen, ja se on aiheuttanut sen, että monet syytetyt, erityisesti naiset, ovat hävinneet juttunsa tällä perusteella, koska he usein odottavat (vaimon pahoinpitelytapauksissa), kunnes aviomies on nukkumassa, kuten asia R v. Ahluwalia 1992 osoittaa. Tämä johti uuden puolustuksen ”hallinnan menettämisen” säätämiseen (ks. Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (London: Sweet & Maxwell, 2012) luku 22). Uudesta puolustuksesta poistettiin ”äkillisen” vaatimus, koska sillä haluttiin kattaa pahoinpidellyt naiset, jotka menettävät kontrollin pitkän ajan kuluessa, mutta kuten Baker Ibid. huomauttaa, se ei todennäköisesti onnistu saavuttamaan tätä tavoitetta. Uusi kontrollin menettämistä koskeva puolustus, joka sisältyy ss. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 poisti myös seksuaalisen uskottomuuden kvalifioituna provokaation muotona, mutta lordi Judgen hiljattain tekemässä kiistanalaisessa ratkaisussa asiassa R v Clinton 1 Cr App R 26 muutoksenhakutuomioistuimessa lordi Judge tulkitsi uutta rikosnimikettä siten, että se sallii seksuaalisen uskottomuuden lukeutumisen uuden puolustuksen kolmanteen edellytykseen (ks. Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 on saanut osakseen voimakasta kritiikkiä tutkijoilta, ks. Baker & Zhao, ”Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence: A Wrong Turn on Sexual Infidelity,” Journal of Criminal Law, Vol. 76, s. 254, 2012, saatavilla SSRN:ssä: doi:10.2139/ssrn.2061558
Osittaisena puolustuksena murhassaEdit
Joissain common law -oikeudenkäyttöalueilla, kuten Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Kanadassa ja useissa Australian osavaltioissa, provokaation puolustusta voidaan käyttää vain murhasyytettä vastaan, ja se toimii vain lieventääkseen tuomion tappotuomioon. Tätä kutsutaan ”vapaaehtoiseksi kuolemantuottamukseksi”, jota pidetään vakavampana kuin ”tahatonta kuolemantuottamusta”, ja se käsittää sekä ”laittomaan tekoon” perustuvan kuolemantuottamuksen että rikolliseen huolimattomuuteen perustuvan kuolemantuottamuksen. Yhdysvalloissa mallirangaistuslaissa (Model Penal Code) korvataan provokaation suhteellisen kapea-alainen vaatimus äärimmäistä emotionaalista tai henkistä kärsimystä koskevalla laajemmalla vaatimuksella. Yhdysvaltojen rikoslainsäädäntö kuuluu kuitenkin enimmäkseen yksittäisten osavaltioiden toimivaltaan, eivätkä kaikki osavaltiot ole hyväksyneet mallirikoslakia. Yhdysvaltojen liittovaltion tuomioistuimille annettujen rangaistusohjeiden mukaan ”Jos uhrin lainvastainen käyttäytyminen vaikutti merkittävästi rikoskäyttäytymisen provosoimiseen, tuomioistuin voi alentaa rangaistusta alle ohjeellisen vaihteluvälin rikoksen luonteen ja olosuhteiden huomioon ottamiseksi.”
PROVOKAATIO osittaisena puolustautumisperusteena murhassa nousi Uudessa-Seelannissa huomion keskipisteeseen vuoden 2009 aikana 33-vuotiaan yliopisto-opettaja Clayton Weatherstonin oikeudenkäynnin jälkeen, jolloin vaadittiin, että provokaatiosta tulisi luopua tuomion langettamista lukuun ottamatta tuomion langettamisen yhteydessä. Tammikuun 9. päivänä 2008 Weatherston puukotti kuoliaaksi yliopisto-opiskelija ja tyttöystävänsä Sophie Elliottin Dunedinin kodissaan. Oikeudenkäynnissä Weatherston puolustautui murhasta provokaatiolla ja väitti, että kyseessä oli kuolemantuottamus. Hänet todettiin syylliseksi murhaan ja tuomittiin elinkautiseen vankeusrangaistukseen, johon liittyy 17 vuoden ehdonalainen vankeusrangaistus. Vastauksena tähän Uuden-Seelannin parlamentti esitti Crimes (Provocation Repeal) Amendment Bill -lakiehdotuksen, jolla kumottiin vuoden 1961 rikoslain 169 ja 170 pykälät ja näin ollen poistettiin provokaation osittainen puolustautuminen. Lakiehdotus hyväksyttiin kolmannessa käsittelyssä äänin 116-5. Vain ACT New Zealand vastusti lakiehdotusta, ja siitä tuli laki, joka tuli voimaan 8. joulukuuta 2009. Vaikka puolustus poistettiin, sitä voitiin edelleen käyttää ennen vuotta 2009 käsitellyissä tapauksissa. Toukokuussa 2010 Moliga Tatupu-Tinoa’i tuomittiin vaimonsa murhasta huoltoasemalla Wellingtonissa. Tatupu-Tinoa’iin asianajaja Mike Antunovic yritti tuloksetta käyttää osittaista provokaatiopuolustusta.
Kanada uudisti vuonna 2015 provokaatiopuolustusta rajoittamalla sen käyttöä. Rikoslain 232 §:n 2 momentin mukaan provokaatio on: ”Uhriin kohdistuva käyttäytyminen, joka muodostaisi tämän lain nojalla syytteeseen pantavan rikoksen, josta voidaan tuomita viiden tai useamman vuoden vankeusrangaistus, ja joka on luonteeltaan sellaista, että se riittää riistämään tavalliselta ihmiseltä itsehillintäkyvyn, on provokaatiota tämän pykälän tarkoittamassa merkityksessä, jos syytetty on toiminut sen perusteella yhtäkkiä ja ennen kuin hänen intohimonsa on ehtinyt laantua.” Ennen muutosta laki edellytti vain, että provosoiva teko oli ”vääränlainen teko tai loukkaus”, ei vakava syytteen alainen rikos.
Australiassa Tasmaniasta tuli ensimmäinen osavaltio, joka poisti osittaisen provokaatiopuolustuksen murhatapauksessa, joka toimi siten, että se, mikä muutoin olisi ollut murha, muutettiin kuolemantuottamukseksi. Seuraava osavaltio, joka poisti sen, oli Victoria vuonna 2005, mutta se korvattiin kuitenkin uudella puolustavaa henkirikosta koskevalla lailla. Vuoden 2005 puolustushenkirikoslait kumottiin myöhemmin vuonna 2014. Länsi-Australia poisti provokaation osittaisen puolustautumisen vuonna 2008. ACT muutti lakia vuonna 2004 ja Northern Territory vuonna 2006 siten, että väkivallaton seksuaalinen lähentely ei sinänsä riitä perusteeksi provokaation puolustautumiselle; tällainen käyttäytyminen on otettava huomioon yhdessä vainajan muun käyttäytymisen kanssa sen määrittämiseksi, onko puolustautuminen toteutunut. Sitä vastoin New South Walesissa provokaatiota koskevaa lakia muutettiin vuonna 2014 siten, että väkivallaton seksuaalinen lähentely syytettyä kohtaan ei ole äärimmäinen provokaatio. Muutoksissa tehtiin myös selväksi, että vainajan käyttäytyminen voi olla äärimmäinen provokaatio, vaikka käyttäytyminen ei olisi tapahtunut välittömästi ennen kuolemaan johtanutta tekoa. Näin haluttiin suojella pitkäaikaisen hyväksikäytön uhreja eli ”hitaasti palavia” tilanteita. Queenslandissa rikoslain 304 pykälän 1 momentissa säädettyä osittaista puolustautumista provokaation perusteella muutettiin vuonna 2011, jotta ”vähennettäisiin puolustautumisen soveltamisalaa niiden osalta, jotka tappavat seksuaalisen omistushalun tai mustasukkaisuuden vuoksi”. Vuonna 2014 New South Walesin provokaatiota koskevaa lakia muutettiin niin, että se sisältää äärimmäisen provokaation puolustuksen; vainajan provosoivan käyttäytymisen on myös täytynyt muodostaa vakava rikos, josta voidaan tehdä rikosilmoitus, ja itsehillinnän menettämistä koskevaa testiä on mitattava ”tavallisen ihmisen” objektiivisella testillä.
Pahoinpitely- ja pahoinpitelytapauksissaEdit
Yhdysvalloissa provokaatio hyväksytään harvoin täydelliseksi puolustukseksi, mutta osavaltioiden tuomioistuimet ovat päättäneet, että se on edelleen lieventävä tekijä pahoinpitely- ja/tai pahoinpitelytapauksissa, joissa rangaistusta voidaan lieventää tai rikos voidaan alentaa lievempään syyteharkintaan.Äärimmäisen harvinaisissa tapauksissa riittävästä provokaatiosta on seurannut se, että vastaajaa ei ole koskaan asetettu syytteeseen rikoksesta. Eräässä kuuluisassa esimerkissä kalifornialaiset syyttäjät kieltäytyivät syyttämästä astronautti Buzz Aldrinia pahoinpitelystä sen jälkeen, kun tämä oli lyönyt salaliittoteoreetikko Bart Sibreliä kasvoihin, koska tämä oli kohdannut hänet aggressiivisesti ja haukkunut häntä ”pelkuriksi, valehtelijaksi ja varkaaksi”.
Englannissa ja Walesissa provokaatiota pidetään vastaavasti osittaisena puolustautumisperusteena, ja se alentaa vain rangaistusta. Ironista kyllä, Englannin laki pitää toisen henkilön tahallista provosoimista itsessään rikoksena, jonka syyte on Fear or provocation of violence.