Hoy en día, el uso de la provocación como defensa legal es generalmente controvertido, porque parece permitir que los acusados reciban un trato más indulgente porque se dejaron provocar. Juzgar si un individuo debe ser considerado responsable de sus acciones depende de una evaluación de su culpabilidad. Esto se suele comprobar por referencia a una persona razonable: es decir, una norma universal para determinar si una persona corriente habría sido provocada y, en ese caso, habría hecho lo que hizo el acusado; si la visión predominante del comportamiento social fuera que, cuando se le provoca, sería aceptable responder verbalmente y, si la provocación persiste, alejarse, eso fijará el umbral de la defensa. Furor brevis o «calor de la pasión», es el término utilizado en el derecho penal para describir el estado mental emocional que sigue a una provocación, en el que se considera que los actos son causados, al menos parcialmente, por la pérdida de autocontrol, por lo que los actos no se rigen totalmente por la razón o expresan «lo que hace a un hombre sordo a la voz de la razón». En el derecho consuetudinario, «la pasión suele significar la rabia, pero también incluye el miedo o cualquier emoción violenta e intensa suficiente para destronar la razón».
Otro factor controvertido de esta defensa, especialmente en el derecho del Reino Unido, es que el provocado debe haber llevado a cabo su acto inmediatamente después de que se produzca la provocación, lo que se conoce como una «pérdida repentina de autocontrol», con la controversia que rodea la definición de «repentina». Este argumento basado en el tiempo sigue existiendo y ha hecho que muchos acusados, sobre todo mujeres, pierdan sus casos por este motivo, ya que a menudo esperan (en los casos de agresión a la esposa) hasta que el marido esté dormido, como se demuestra en el caso R contra Ahluwalia de 1992. Esto llevó a la promulgación de una nueva defensa de «pérdida de control» (véase Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (Londres: Sweet & Maxwell, 2012) en el capítulo 22). La nueva defensa eliminó el requisito de «súbito», ya que quería cubrir a las mujeres maltratadas que pierden el control durante un largo período, pero, como señala Baker Ibid, probablemente no logre ese objetivo. La nueva defensa por pérdida de control que se encuentra en las ss. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 también eliminó la infidelidad sexual como forma de provocación calificada, pero en una reciente y controvertida decisión de Lord Judge en R v Clinton 1 Cr App R 26 en el Tribunal de Apelación, Lord Judge interpretó el nuevo delito como permitiendo que la infidelidad sexual cuente bajo el tercer prong de la nueva defensa (ver Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 ha recibido fuertes críticas de los académicos, véase Baker & Zhao, «Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence: A Wrong Turn on Sexual Infidelity», Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, disponible en SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Como defensa parcial para el asesinatoEditar
En algunas jurisdicciones de derecho consuetudinario como el Reino Unido, Canadá y varios estados australianos, la defensa de la provocación sólo está disponible contra una acusación de asesinato y sólo actúa para reducir la condena a homicidio. Esto se conoce como «homicidio voluntario», que se considera más grave que el «homicidio involuntario», y comprende tanto el homicidio por «acto ilícito» como el homicidio por negligencia criminal. En Estados Unidos, el Código Penal Modelo sustituye el criterio más amplio de la angustia emocional o mental extrema por el criterio comparativamente más estrecho de la provocación. Sin embargo, el derecho penal en Estados Unidos es mayoritariamente competencia de cada estado, y no todos los estados han adoptado el Código Penal Modelo. Según las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos para los tribunales federales, «Si la conducta ilícita de la víctima contribuyó significativamente a provocar el comportamiento delictivo, el tribunal puede reducir la sentencia por debajo del rango de las directrices para reflejar la naturaleza y las circunstancias del delito».
La provocación como defensa parcial para el asesinato fue objeto de atención en Nueva Zelanda durante 2009 tras el juicio del tutor universitario Clayton Weatherston, de 33 años de edad, y se pidió su abolición excepto durante la sentencia. El 9 de enero de 2008, Weatherston apuñaló hasta la muerte a la estudiante universitaria y novia Sophie Elliott en su casa de Dunedin. Durante su juicio, Weatherston utilizó la provocación como defensa del asesinato y afirmó que se trataba de un homicidio involuntario. Fue declarado culpable de asesinato y condenado a cadena perpetua con un periodo de 17 años sin libertad condicional. En respuesta, el Parlamento neozelandés presentó el proyecto de ley de enmienda de la Ley de Delitos (derogación de la provocación), que derogaba los artículos 169 y 170 de la Ley de Delitos de 1961 y, por tanto, abolía la defensa parcial de la provocación. El proyecto de ley fue aprobado en su tercera lectura por 116 votos a favor y 5 en contra, con la única oposición de ACT Nueva Zelanda, y se convirtió en ley a partir del 8 de diciembre de 2009. Aunque se eliminó la defensa, aún podía utilizarse en casos anteriores a 2009. En mayo de 2010, Moliga Tatupu-Tinoa’i fue condenado por asesinar a su esposa en una estación de servicio de Wellington. El abogado del Sr. Tatupu-Tinoa’i, Mike Antunovic, intentó sin éxito utilizar la defensa parcial de provocación.
En 2015, Canadá reformó la defensa de provocación restringiendo su uso. El artículo 232 (2) del Código Penal establece que la provocación es: «La conducta de la víctima que constituiría un delito procesable en virtud de esta ley que se castiga con cinco o más años de prisión y que es de tal naturaleza que es suficiente para privar a una persona ordinaria del poder de autocontrol es una provocación a los efectos de esta sección, si el acusado actuó en ella de forma repentina y antes de que hubiera tiempo para que su pasión se enfriara.» Antes de la enmienda, la ley sólo exigía que el acto de provocación fuera un «acto ilícito o un insulto», y no un delito grave imputable.
En Australia, Tasmania fue el primer estado en abolir la defensa parcial de la provocación en caso de asesinato que actuaba convirtiendo lo que de otro modo habría sido un asesinato en un homicidio. El siguiente estado en abolirla fue Victoria, en 2005, aunque fue sustituida por una nueva ley de homicidio defensivo. Las leyes de homicidio defensivo de 2005 fueron posteriormente derogadas en 2014. Australia Occidental abolió la defensa parcial de la provocación en 2008. El Territorio de la Capital Australiana y el Territorio del Norte modificaron la ley en 2004 y 2006, respectivamente, para excluir un avance sexual no violento como base suficiente para la defensa de la provocación en sí misma; dicha conducta debe tenerse en cuenta con otras conductas del fallecido para determinar si se ha establecido la defensa. En cambio, en Nueva Gales del Sur, la ley de provocación se modificó en 2014 para afirmar que un avance sexual no violento al acusado no constituye una provocación extrema. También se aclaró en las enmiendas que la conducta del fallecido puede constituir una provocación extrema, incluso si la conducta no se produjo inmediatamente antes del acto que causó la muerte. Esto se hizo para proporcionar protección a las víctimas de abusos de larga duración, o situaciones de «combustión lenta». En Queensland, la defensa parcial de la provocación en el artículo 304(1) del Código Penal se modificó en 2011, con el fin de «reducir el alcance de la defensa a los que matan por posesividad sexual o celos». En 2014, la ley de Nueva Gales del Sur sobre la provocación se modificó para la defensa de la provocación extrema; la conducta provocadora del fallecido también debe haber constituido un delito grave procesable, y la prueba de la pérdida de autocontrol debe medirse por la prueba objetiva de la «persona común».
En casos de asalto y agresiónEditar
En los Estados Unidos, la provocación rara vez se acepta como una defensa completa, pero los tribunales estatales han dictaminado que sigue siendo un factor atenuante en asuntos de asalto y/o agresión en los que la sentencia puede ser reducida o el delito rebajado a un cargo menor.En casos extremadamente raros, la provocación adecuada ha dado lugar a que el acusado nunca sea acusado de un delito. En un ejemplo famoso, los fiscales de California se negaron a acusar al astronauta Buzz Aldrin de agresión después de que éste diera un puñetazo en la cara al teórico de la conspiración Bart Sibrel por enfrentarse a él de forma agresiva y llamarle «cobarde, mentiroso y ladrón».
En Inglaterra y Gales, la provocación se considera igualmente una defensa parcial y sólo reduce la pena. Irónicamente, la ley inglesa considera que el acto de provocar intencionadamente a otra persona es un delito en sí mismo bajo el cargo de Miedo o provocación a la violencia.