He escrito varias veces antes sobre la mala conducta en las declaraciones, como en los posts «Ser una planta en maceta: Sanciones por la instrucción de la deposición y las conferencias con los testigos» y «¿Puede un abogado interrumpir una deposición para una «conferencia» con un testigo?» El post de hoy trata de la venerable «objeción al formulario», y de hasta qué punto se le permite o se le exige a un abogado que elabore la naturaleza de su objeción al «formulario». Como sostengo a continuación, el peso de los precedentes sugiere que un abogado que plantea una objeción de forma no debe decir nada más que «objeción a la forma», a menos que el abogado que toma la declaración le pida que se explaye.
La mayoría de las peticiones de sanciones derivadas de las declaraciones implican que el abogado que defiende a un testigo se interpone en la declaración con objeciones verbales que son tan numerosas que obstruyen la declaración o son tan verbales que inducen al testigo a dar una respuesta diferente.
La Regla Federal de Procedimiento Civil 30(c)(1) es bastante clara: «El interrogatorio y el contrainterrogatorio de un declarante proceden como lo harían en un juicio bajo las Reglas Federales de Evidencia…» Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) es igualmente contundente: en una deposición, «Una objeción debe ser expuesta de manera concisa, no argumentativa y no sugestiva». Además, dado que las deposiciones en los tribunales federales se realizan con las «estipulaciones habituales» -que suelen preservar todas las objeciones excepto las relativas a la forma de la pregunta-, es muy poco lo que necesita decir el abogado que defiende a un deponente, excepto lo necesario para preservar un privilegio o para preservar esas objeciones «de forma». Los tribunales han sancionado en repetidas ocasiones a los abogados por instruir a los testigos «objetando» de forma indebida, lo que indica al testigo que debe decir que una pregunta es «vaga», o que «no quiere especular», o que «no sabe» una respuesta que en realidad sí sabe.
Dado lo anterior, la mayoría de los abogados con mentalidad ética se limitan en las declaraciones a decir simplemente «objeta la forma» y poco más. Por lo tanto, me alarmó bastante encontrarme con este post de Adam Glazer en el que argumentaba: «Aquellos que tratan de evitar la renuncia haciendo valer objeciones de forma, en realidad pueden tenerla al revés»
Glazer citó tres opiniones distintas del Tribunal de Distrito que incluían este lenguaje:
- «Objetar a la ‘forma’ es como objetar a lo ‘impropio’ – no hace más que sugerir vagamente que el objetor tiene problemas con la pregunta. No es en sí mismo un motivo de objeción, ni conserva ninguna objeción». Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(copia en PDF aquí – no he podido encontrar un enlace a la opinión completa en ningún sitio).
- «Si una pregunta se formula de forma inadecuada, la objeción debe declararse de forma concisa en el registro durante la deposición de manera que proporcione al interrogador una oportunidad razonable para corregir la forma de la pregunta. Si no se hace así, se renuncia a la objeción». Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, en *1 (M.D. Ga. 14 de agosto de 2014).
- «Las objeciones de forma deben explicar suficientemente la objeción para que el interrogador pueda revisar la pregunta y evitar el problema.» Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 de marzo de 2014).
¡Caramba! Ese lenguaje es realmente problemático, y sin duda haría que la mayoría de los abogados reconsideraran la práctica habitual de «objetar la forma». Pero hay un gran problema con ese enfoque.
Incluso si limitamos a los abogados que defienden una declaración a las «objeciones de forma», como es el caso de «las estipulaciones habituales», esas objeciones de «forma» incluyen:
«preguntas tendenciosas, falta de fundamento, asunción de hechos que no constan en la prueba, caracterización errónea o pregunta engañosa, respuesta que no responde, falta de conocimiento personal, testimonio del abogado, especulación, pregunta y respuesta, pregunta argumentativa y respuestas del testigo que estaban fuera del ámbito de la pregunta.»
NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, en *2 (E.D.Tenn. 13 de diciembre de 2012).
Cualquier litigante que haya ejercido durante más de unos meses reconoce que esos son los mismos tipos de objeciones que causan los peores problemas en las deposiciones. De hecho, en el caso LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc. que cité extensamente en mi post sobre la «planta en maceta», la base principal de la orden de sanción del tribunal fue el repetido intento del abogado de entrenar al testigo objetando que una pregunta era «especulativa.» Esa objeción inevitablemente provocó que el testigo dijera que no quería «especular» sobre la respuesta, y el Tribunal en LM Ins. Corp. sostuvo que esas objeciones se hicieron para entrenar al testigo. En mi propia práctica, he visto más que unos pocos ejemplos de objeciones de «caracterización errónea» o «falta de conocimiento personal» que llevaron al testigo a repetir como un loro la objeción del abogado cuando, de otro modo, habría dado una respuesta directa.
Si los tribunales exigen a los abogados que defienden una deposición que «expliquen» la base de la objeción en el registro, entonces incluso los abogados que están tratando de hacer todo lo posible para practicar de una manera profesional, cortés y ética se sentirán obligados a empezar a parlotear durante la deposición. Peor aún, los abogados que no son tan éticos usarán eso como excusa para obstruir las deposiciones y entrenar a sus testigos. Steven Callahan se mostró igualmente preocupado por el dictamen del Sec. Nat. Bank of Sioux City, porque, argumentó, «la ruta de ‘objeción, forma’ hace que las deposiciones sean más rápidas y no se puede utilizar para ‘entrenar’ al testigo (o al menos no se puede utilizar para entrenar al testigo tan fácilmente como declarar la ‘base’ de la objeción (por ejemplo, ‘llama a la especulación’, ‘rumores’, etc.)». Estoy completamente de acuerdo. Lo último que queremos es animar a los abogados que defienden las declaraciones a que empiecen a «dar explicaciones» antes de que el testigo responda a una pregunta.
Así que analicemos más detenidamente cada una de esas opiniones. De los tres casos, Sec. Nat. Bank of Sioux City es, con mucho, el que más se discute, y es el único de los tres publicado en el Federal Reporter.
Sec. Bank of Sioux City fue apelada y revocada, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), a pesar de la exhaustiva opinión del juez Mark W. Bennett y de un convincente informe amicus en apoyo de Steve Susman y Tom Melsheimer. Dicho esto, el Octavo Circuito revocó por otros motivos relacionados con el tiempo y la notificación, sin abordar el fondo. Por lo tanto, aunque el caso fue revocado, los argumentos formulados por el Tribunal de Distrito son, no obstante, dignos de consideración.
El juez Bennett concluyó que las Reglas Federales de Procedimiento Civil «no respaldan la noción de que la ‘forma’ es una objeción independiente. … Nada en el texto de las Reglas 30 o 32 sugiere que un abogado preserve el universo de las objeciones de ‘forma’ simplemente objetando la ‘forma'». 299 F.R.D. en 602. No obstante, el juez Bennett «reconoce, sin embargo, que no todos los tribunales comparten la opinión sobre las objeciones de ‘forma’. De hecho, algunos tribunales exigen explícitamente a los abogados que no formulen más que objeciones «de forma» no especificadas durante las declaraciones. Id. en 603 (citando casos de E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex. y D.Minn.).
Para mí, la clave para entender este caso proviene del contexto completo: El juez Bennett sólo entró en esa larga explicación sobre las objeciones de forma para explicar por qué no sancionaba allí al abogado por utilizar aparentemente objeciones de forma infundadas para obstruir la declaración, es decir, porque la mera «objeción de forma» es necesaria en muchos Distritos. Como concluyó el juez Bennett, «las objeciones «de forma» del abogado, sin embargo, ampliaron otros dos problemas: la preparación de los testigos y las interrupciones excesivas. Como analizo a continuación, esos aspectos de la conducta del abogado en la deposición justifican las sanciones». Id. en 603-04 (énfasis en el original). En otras palabras, aunque al juez Bennett claramente no le gustan las objeciones de forma sin elaboración, no se le presentó la cuestión de si las objeciones fueron realmente renunciadas o no debido a la falta de elaboración, y del mismo modo aconsejó al abogado que «exigir a los abogados que expongan la base de sus objeciones no es lo mismo que exigir «objeciones de palabra» en las que los abogados amplían o argumentan la base de sus objeciones». Id. (Para más información sobre los detalles de la conducta sancionable en ese caso, véase este artículo de Bohdan Ozaruk.)
Henderson y Wise, sin embargo, decidieron la cuestión que más nos interesa: si la mera objeción a la forma, sin elaboración, es suficiente para preservar la objeción en el momento del juicio. Ambos sostuvieron que no. Por lo tanto, tenemos que considerar ambos casos cuidadosamente.
Aquí está el análisis completo del Tribunal en Wise:
Objeciones a la forma. En varios momentos de la declaración, el demandante objetó la forma de la pregunta planteada, pero no especificó más sus argumentos de por qué la forma era inadecuada en sus objeciones, y el Sr. Wise testificó en respuesta. Las objeciones a la forma deben explicar suficientemente la objeción para que el interrogador pueda revisar la pregunta y evitar el problema. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.
El problema para los litigantes, sin embargo, es que las órdenes del Tribunal no incluyen las preguntas reales en sí, por lo que no sabemos si las objeciones fueron realmente renunciadas o si las objeciones carecían de mérito de todos modos. He comprobado el expediente de Wise y parece que las preguntas y los argumentos pertinentes se presentaron por correo electrónico al Tribunal (ECF 197), por lo que no podemos examinar realmente esta opinión en detalle.
La referencia a Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure es intrigante, y plantea un conflicto frustrante generado por la interacción de Fed.R.Civ.P. 30 y Fed.R.Civ.P. 32. Aunque la Regla 30 ordena claramente que los abogados deben exponer sus objeciones «de forma concisa, no argumentativa y no sugestiva», la Regla 32(d)(3)(B) dice: «Se renuncia a una objeción a un error o irregularidad en un examen oral si se refiere a la forma de tomar la declaración, a la forma de una pregunta o respuesta… y no se hace oportunamente durante la declaración.»
Como reconoció Federal Practice and Procedure § 2156,
La aplicación de la Regla 32(d)(3) puede verse afectada por la enmienda de 1993 a la Regla 30(c)(3), que ordena que las objeciones sean «expuestas de forma concisa y no argumentativa». Aunque esta disposición tiene la clara intención de liberar a las deposiciones de objeciones innecesariamente largas, debe interpretarse que permite una explicación suficiente para servir a los propósitos de la Regla 32(d)(3)(B), es decir, suficiente para notificar al interrogador el motivo de la objeción y, por lo tanto, permitir la revisión de la pregunta para evitar el problema.
Notablemente, ninguno de los casos citados por la Práctica y Procedimiento Federal § 2156 se decidió después de la enmienda de 1993 a la Regla 30(c)(3). El único caso citado que determinó que se renunciaba a las objeciones al formulario es Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, que se decidió casi cuarenta años antes de que se modificara la Regla 30(c)(3), sólo decía:
La objeción de Batelli, si es que la había, se refería a la forma de las preguntas formuladas a Kagan que le permitían incorporar en esta declaración las respuestas relativas a los daños dadas en una declaración anterior. Sin embargo, es una objeción que, según la Regla 32(c)(2), de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, se renuncia a menos que se objete en la toma de declaración.
Batelli, 236 F.2d en 170 (9th Cir. 1956). La última vez que un tribunal citó Batelli para esta proposición fue en 1977, quince años antes de las enmiendas a la Regla 30(c)(3). Ver United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Eso no es muy persuasivo, y creo que el artículo 2156 de la Práctica y el Procedimiento Federales debería actualizarse para reflejar, como mínimo, la jurisprudencia citada por la opinión del juez Bennett, que prohíbe a los abogados elaborar sus objeciones al formulario.
Pasando a Henderson, he aquí la totalidad del análisis del Tribunal de Distrito:
La mayoría de las restantes objeciones a la designación de las deposiciones carecen de mérito, tanto que no merecen mayor discusión. Pero hay una cuestión que requiere una elaboración adicional. El abogado del demandado generalmente anuncia durante las diversas deposiciones que objeta basándose en la «forma». Esta objeción no tiene sentido por sí sola y es contraria a lo que contemplan las Reglas Federales de Procedimiento Civil. Cualquier objeción que una parte desee hacer en una deposición debe ser expuesta de forma concisa en el acta cuando se toma la deposición. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Pero no todas las objeciones tienen que hacerse en el momento en que se toma la declaración. Generalmente, sólo una objeción que alerte al interrogador de un motivo de objeción que pueda ser corregido durante la deposición debe hacerse en el momento de la deposición. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Por lo tanto, si una pregunta es formulada de forma inapropiada, la objeción debe ser declarada de forma concisa en el registro durante la deposición de manera que proporcione al interrogador una oportunidad razonable para corregir la forma de la pregunta. Si no se hace así, se renuncia a la objeción. La mera declaración de «objeción a la forma» no necesariamente mantiene la objeción. Cuando la «objeción a la forma» no indica qué es lo que está mal en la forma para que el interrogador pueda corregir el problema, se convierte en nada más que una declaración de que el objetor encuentra la pregunta «objetable». Permitir que un litigante presente un extenso escrito después del hecho elaborando con gran detalle lo que estaba mal con la forma de la pregunta cuando no dio al interrogador en la deposición ninguna pista sobre las deficiencias de la pregunta sería incompatible con la Regla 32 y contrario a la resolución de una acción de una manera justa, rápida y económica.
He encontrado las objeciones en el caso Henderson (ECF 71) y puedo ver por qué el tribunal no estaba impresionado. Aquí hay un ejemplo:
Q. Es la foto de la caja de pollo. Cuando la encuentres la voy a sostener para que el jurado la vea. Eso es. Bueno, puedes sostenerla. Puede que necesites consultarla en un minuto. Mi hijo quiere que le pregunte, ¿parece que se ha comido algo de ese pollo?
MR. MEDLIN: Objeción de forma.
Q. (Por el Sr. C. Gower) Puede que no esté cualificado para testificar sobre eso. ¿Ha comido pollo antes?
A. Sí, señor, lo he hecho.
Se le pide al agente que mire una caja con dos trozos de pollo y declare lo evidente.
Fed. R. Evid. 401 – No es relevante para cualquier opinión y testimonio relevante.
ECF 71, página 7. No tengo ni idea de por qué una foto de una caja de pollo parcialmente comido era relevante en un caso que implicaba a un camión de 18 ruedas que giraba a la derecha desde el carril de la izquierda, ni por qué el abogado sintió la necesidad de preguntar a un testigo si pensaba que el pollo parecía comido, pero tampoco veo por qué este testimonio en particular justificaba una decisión probatoria previa al juicio de un tribunal federal. Si yo fuera un juez federal manejando un expediente de cientos de casos civiles y criminales, estaría más que un poco molesto de ver este intercambio en mi expediente.
Otro ejemplo:
Q. Muy bien, señor. Así que si puedo recapitular aquí. Ustedes estaban detrás de ellos, y luego el conductor de 18 ruedas pone su señal de giro a la izquierda, y luego el conductor de 18 ruedas se pone en el carril izquierdo.- ¿El conductor de 18 ruedas se puso completamente en el carril izquierdo?
MR. MEDLIN:- Objeción de forma.
Fed. R. Evid. 611 – Leading question / Lawyer is telling the story / Suggesting the answer or agreement.
La pregunta es innegablemente «leading», pero también se está preguntando claramente «para desarrollar el testimonio del testigo», según Fed.R.Evid 611(c). Además, si el testigo está de acuerdo con ella, ¿cuál es el problema?
Todo lo cual es decir: No creo que los tribunales en Wise o Henderson tuvieran la intención, con sus opiniones no publicadas, de exigir a los abogados que de repente empiecen a hacer objeciones de palabra y a entrenar a los testigos cada vez que se encuentren con una pregunta discutiblemente objetable. Creo que ambos son ejemplos de tribunales molestos, con razón, por el uso de la «objeción a la forma» como herramienta para eliminar hasta la última pregunta que no le gustaba al abogado objetor. Si a Wise o a Henderson se les hubieran presentado objeciones meritorias a la forma, creo que habrían examinado cuidadosamente el fondo de esas objeciones.
En mi humilde opinión, la forma adecuada de conciliar la Regla 30 y la Regla 32 es adoptar el enfoque recomendado por Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: «a objeción para evitar una objeción sugestiva a la forma debe limitarse a una objeción «a la forma», a menos que el abogado de la parte contraria solicite más aclaraciones sobre la objeción.» No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, en *5 (D. Kan. 5 de enero de 2012)(énfasis añadido); según Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, en *4 (S.D.N.Y. 12 de agosto de 2005) («Cualquier «objeción en cuanto a la forma» debe decir sólo esas cuatro palabras, a menos que el interrogador pida al objetor que exponga una razón». Énfasis añadido).
El objetivo de la Regla 32 es evitar problemas que «podrían haberse obviado, eliminado o subsanado si se hubieran objetado con prontitud». Federal Practice and Procedure § 2156. Limitar a los abogados a decir sólo «objeción a la forma» evita cualquier problema de obstrucción o entrenamiento, a la vez que hace recaer en los abogados de la declaración la responsabilidad de resolver el problema, en lugar de cargar al tribunal con la cuestión más tarde.
Siguiendo este enfoque, cuando un abogado hace una pregunta y recibe una objeción al formulario, el abogado puede:
- proseguir con su pregunta tal cual, evitando así cualquier riesgo de coaching pero corriendo el riesgo de que la pregunta sea excluida posteriormente por cualquier potencial objeción al formulario; o,
- pedir al abogado objetor una explicación, permitiendo así tanto al abogado interrogador corregir su pregunta como limitar la objeción a los motivos que fueron expuestos, pero con el riesgo de un potencial coaching (o retraso, si el abogado interrogador pidió al testigo que abandonara la sala).
Poner la cuestión en manos del abogado que toma la declaración eliminaría los problemas generados por la confusión sobre la naturaleza de las objeciones, al tiempo que se evitaría el riesgo de entrenamiento.
Esta cuestión no es algo que deba dejarse en manos de cada caso, con abogados que se enzarzan en una batalla campal o que molestan al tribunal con cada una de las cuestiones en una declaración. Como se quejó recientemente un tribunal, «no hay coherencia en todos los tribunales de distrito en cuanto a si las objeciones de forma son adecuadas, y por lo tanto, no es una cuestión que el Tribunal tenga que resolver para las partes». El Tribunal explicó que las partes deberían haber reconocido que hay puntos de vista divergentes en todos los tribunales de distrito, y haber resuelto la cuestión por su cuenta sin detener la deposición y ponerse en contacto con el Tribunal para obtener orientación.» Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, en *2 (S.D. Cal. 19 de mayo de 2015)(Sí, el «Trump» allí es ese Trump; el caso es sobre la «Universidad Trump»).