O nesprávném chování při výpovědi jsem již několikrát psal, například v příspěvcích „Be A Potted Plant: Sankce za koučování při výpovědi a konference se svědkem“ a „Může právník přerušit výpověď kvůli „konferenci“ se svědkem?“. Dnešní příspěvek se zabývá úctyhodnou „námitkou proti formuláři“ a tím, do jaké míry je advokát oprávněn nebo povinen upřesnit povahu své „formulářové“ námitky. Jak uvádím níže, váha precedentu naznačuje, že advokát vznášející námitku proti formuláři by neměl říkat nic víc než „námitka proti formuláři“, pokud jej advokát provádějící výpověď nepožádá o upřesnění.
Většina návrhů na sankce vyplývající z výpovědí zahrnuje to, že se advokát bránící svědka vměšuje do výpovědi řečnickými námitkami, které jsou buď tak četné, že brání výpovědi, nebo jsou tak mnohomluvné, že svědka nutí k jiné odpovědi.
Federální pravidlo občanského soudního řízení 30(c)(1) je zcela jasné: „Výslech a křížový výslech svědka probíhá stejně jako při soudním řízení podle federálních pravidel dokazování …“. Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) je podobně strohý: při výpovědi „Námitka musí být uvedena stručně, neargumentačním a nenaznačujícím způsobem“. Navíc vzhledem k tomu, že výpovědi u federálního soudu se provádějí s „obvyklými ustanoveními“ – která obvykle zachovávají všechny námitky s výjimkou těch, které se týkají formy otázky – je velmi málo toho, co musí právník obhajující výpověď říci, kromě toho, co je nezbytné k zachování výsady nebo k zachování těchto „formálních“ námitek. Soudy opakovaně sankcionovaly advokáty za koučování svědků „námitkami“ nevhodným způsobem, které svědkovi signalizují, že má říci, že otázka je „nejasná“ nebo že „nechce spekulovat“ nebo že „nezná“ odpověď, kterou ve skutečnosti zná.
Vzhledem k výše uvedenému se většina eticky smýšlejících advokátů při výpovědi omezí na pouhé vyslovení „námitky proti formě“ a jen o málo více. Byl jsem proto docela znepokojen, když jsem narazil na tento příspěvek Adama Glazera, který tvrdil: „Ti, kteří se snaží vyhnout zřeknutí se práva tím, že uplatňují námitky proti formě, to mohou mít ve skutečnosti obráceně.“
Glazer citoval tři různá stanoviska okresního soudu, která obsahovala tuto formulaci:
- „Námitka proti „formě“ je jako námitka proti „nevhodnosti“ – nedělá nic víc, než že vágně naznačuje, že namítající má s otázkou problém. Samo o sobě není důvodem k námitce, ani žádnou námitku nezachovává.“ Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(PDF kopie zde – nikde jsem nenašel odkaz na celé stanovisko).
- „f a question is propounded in an improper form, the objection should be stated concisfully on the record during the deposition in a manner that provides the questioner with a reasonable opportunity to correct the form of the question. Pokud tak neučiní, vzdává se námitky.“ Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, č. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, na *1 (M.D. Ga. 14. srpna 2014).
- „Námitky proti formě musí být dostatečně vysvětleny tak, aby byl tazatel schopen otázku opravit a vyhnout se problému.“ Wise v. Washington County, č. 101677 (W.D. Pa., 7. března 2014).
Jéje! Tato formulace je skutečně problematická a jistě by přiměla většinu právníků přehodnotit obvyklou praxi „vznesení námitky proti formuláři“. Tento přístup má však jeden velký problém.
I když omezíme právníky bránící se výpovědi na „formální námitky“, jak je tomu v případě „obvyklých ustanovení“, mezi tyto „formální“ námitky patří:
„naváděcí otázky, nedostatek podkladů, předpokládání skutečností, které nejsou důkazem, nesprávná nebo zavádějící otázka, neodpovídající odpověď, nedostatek osobních znalostí, výpověď obhájce, spekulace, položená a zodpovězená otázka, argumentační otázka a odpovědi svědka, které byly nad rámec otázky.“
NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, č. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, na *2 (E.D.Tenn. 13. prosince 2012).
Každý soudní znalec, který má praxi delší než několik měsíců, uznává, že právě tyto typy námitek způsobují při výpovědích největší problémy. Ve věci LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc. vskutku, kterou jsem obšírně citoval ve svém příspěvku o „květináči“, byl hlavním důvodem pro nařízení sankce soudem opakovaný pokus právního zástupce koučovat svědka námitkou, že otázka je „spekulativní“. Tato námitka nevyhnutelně vedla k tomu, že svědek řekl, že nechce „spekulovat“ o odpovědi, a soud ve věci LM Ins. Corp. rozhodl, že tyto námitky byly vzneseny za účelem koučování svědka. Ve své vlastní praxi jsem viděl více než několik příkladů balonových námitek na „nesprávnou kvalifikaci“ nebo „nedostatek osobních znalostí“, které přiměly svědka papouškovat námitku advokáta, když by jinak odpověděl přímo.
Pokud soudy vyžadují, aby advokáti, kteří se brání výpovědi, „vysvětlili“ základ námitky do záznamu, pak i advokáti, kteří se ze všech sil snaží postupovat profesionálně, zdvořile a eticky, budou mít nutkání začít blábolit po celou dobu výpovědi. A co hůř, právníci, kteří nejsou tak eticky naladěni, to využijí jako záminku k obstrukcím při výpovědi a koučování svých svědků. Podobně se Steven Callahan obával, že Sec. Nat. Bank of Sioux City, protože, jak tvrdil, „cesta ‚námitka, formulář‘ urychluje průběh výpovědi a nemůže být použita k ‚trénování‘ svědka (nebo přinejmenším nemůže být použita k trénování svědka tak snadno jako uvedení ‚základu‘ námitky (např. ‚vyzývá ke spekulacím‘, ‚svědectví‘ atd.)“). Naprosto souhlasím. Poslední věc, kterou chceme, je povzbuzovat právníky, kteří obhajují výpovědi, aby se začali „vysvětlovat“ dříve, než svědek odpoví na otázku.
Podívejme se tedy na každý z těchto názorů blíže. Z těchto tří případů, Sec. Nat. Bank of Sioux City je zdaleka nejpodrobněji pojednáno a jako jediné ze tří je zveřejněno ve Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City se odvolala a byla zrušena, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), a to i přes vyčerpávající stanovisko soudce Marka W. Bennetta a přesvědčivý amicus brief na jeho podporu od Steva Susmana a Toma Melsheimera. To znamená, že 8. obvod zrušil z jiných důvodů týkajících se načasování a oznámení, aniž by se zabýval podstatou věci. Ačkoli byl tedy případ zrušen, argumenty okresního soudu přesto stojí za zvážení.
Soudce Bennett dospěl k závěru, že Federální pravidla občanského soudního řízení „nepodporují názor, že ‚forma‘ je samostatnou námitkou. … Nic v textu pravidel 30 nebo 32 nenaznačuje, že by si advokát zachoval univerzum ‚formálních‘ námitek pouze tím, že vznese námitku proti ‚formě'“. 299 F.R.D., 602. Nicméně soudce Bennett „uznává, že ne všechny soudy však sdílejí názory týkající se ‚formálních‘ námitek. Některé soudy totiž výslovně vyžadují, aby advokáti během výpovědí neuváděli nic jiného než blíže nespecifikované ‚formální‘ námitky. Id. na 603 (cituje případy z E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex. a D.Minn.).
Podle mě klíč k pochopení tohoto případu vyplývá z celého kontextu: Soudce Bennett se pustil do toho dlouhého vysvětlování o námitkách proti formuláři jen proto, aby vysvětlil, proč tamního advokáta nesankcionoval za to, že zjevně použil neopodstatněné námitky proti formuláři, aby bránil výpovědi, tj. proto, že v mnoha okresech se vyžaduje pouhá „námitka proti formuláři“. Jak soudce Bennett dospěl k závěru: „Námitky ‚na formuláři‘ ze strany advokáta však zesílily dva další problémy: koučování svědků a nadměrné přerušování. Jak uvádím níže, tyto aspekty chování právního zástupce při výpovědi odůvodňují sankce.“ Id. 603-04 (zvýraznění v originále). Jinými slovy, ačkoli se soudci Bennettovi zjevně nelíbí formální námitky bez rozvedení, nebyla mu předložena otázka, zda se námitek kvůli nedostatečnému rozvedení skutečně zřekl, či nikoli, a podobně poradil advokátovi, že „požadavek, aby advokáti uvedli základ svých námitek, není totéž jako požadavek „mluvících námitek“, v nichž advokáti rozvádějí nebo argumentují základ svých námitek“. Id. (Více o podrobnostech sankcionovatelného jednání v tomto případě viz tento článek Bohdana Ozaruka.)
Henderson a Wise však rozhodli o otázce, která nás zajímá nejvíce: zda pouhé vznesení námitky proti formě bez rozvedení stačí k zachování námitky v době soudního řízení. Oba soudy rozhodly, že nikoliv. Musíme tedy oba případy pečlivě zvážit.
Tady je celá analýza Soudu ve věci Wise:
Námitky proti formě. Na několika místech během výpovědi žalobce vznesl námitky proti formě položené otázky, ale ve svých námitkách blíže nespecifikoval své argumenty, proč je forma nevhodná, a pan Wise v reakci na ně vypověděl. Námitky proti formě musí být dostatečně vysvětleny, aby byl vyslýchající schopen otázku upravit a vyhnout se problému. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.
Problém pro účastníky řízení však spočívá v tom, že příkazy soudu neobsahují samotné otázky, takže nevíme, zda bylo od námitek skutečně upuštěno, nebo zda byly námitky i tak neopodstatněné. Zkontroloval jsem Wise docket a zdá se, že příslušné otázky a argumenty byly Soudu předloženy e-mailem (ECF 197), takže toto stanovisko nemůžeme ve skutečnosti podrobně prozkoumat.
Odkaz na Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure je zajímavý a vyvolává frustrující konflikt vyvolaný souhrou Fed.R.Civ.P. 30 a Fed.R.Civ.P. 32. Ačkoli pravidlo 30 zcela jasně přikazuje právníkům, aby své námitky uváděli „stručně, neargumentačním a nenaznačujícím způsobem“, pravidlo 32(d)(3)(B) říká: „Námitky proti chybě nebo nesprávnosti při ústním výslechu se vzdáváme, pokud se týká způsobu provedení výpovědi, formy otázky nebo odpovědi … a není podána včas během výpovědi.“
Jak uznává Federal Practice and Procedure § 2156,
použití čl. 32 písm. d) odst. 3 může být ovlivněno změnou čl. 30 písm. c) odst. 3 z roku 1993, která nařizuje, aby námitky byly „uvedeny stručně, neargumentačním a nenavrhujícím způsobem“. Ačkoli je zřejmé, že cílem tohoto ustanovení je zbavit výpovědi zbytečně dlouhých námitek, mělo by být vykládáno tak, aby umožňovalo dostatečné vysvětlení sloužící účelům pravidla 32 písm. d) bodu 3 písm. b) – tj. dostatečné k tomu, aby tazatele informovalo o důvodu námitky a umožnilo tak revizi otázky, aby se předešlo problému.
Pozoruhodné je, že žádný z případů citovaných v § 2156 Federal Practice and Procedure nebyl rozhodnut po této novele pravidla 30 písm. c) bodu 3 z roku 1993. Jediný citovaný případ, který shledal, že námitky proti formuláři byly zamítnuty, je Batelli v. Kagan & Gaines Co, 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). V případu Batelli, který byl rozhodnut téměř čtyřicet let před změnou pravidla 30c)(3), se uvádí pouze:
Případná námitka Batelliho se týkala formy otázek položených Kaganovi, která mu umožnila zahrnout do této výpovědi odpovědi týkající se náhrady škody, které poskytl v předchozí výpovědi. Jedná se však o námitku, které se podle pravidla 32 písm. c) bodu 2 federálních pravidel občanského soudního řízení lze vzdát, pokud nebyla vznesena při podání výpovědi.
Batelli, 236 F.2d na 170 (9th Cir. 1956). Naposledy soud citoval Batelliho pro toto tvrzení v roce 1977, tedy patnáct let před změnami čl. 30 písm. c) odst. 3 pravidla. Viz United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). To je stěží přesvědčivé a myslím, že § 2156 Federal Practice and Procedure by měl být aktualizován tak, aby odrážel přinejmenším judikaturu citovanou ve stanovisku soudce Bennetta, která zakazuje advokátům rozvádět své námitky proti formuláři.
Přejdeme-li k případu Henderson, zde je celá analýza okresního soudu:
Většina zbývajících námitek proti určení výpovědi je neopodstatněná – tak neopodstatněná, že si nezaslouží další diskusi. Jedna otázka však vyžaduje další rozvedení. Právní zástupce žalovaného během různých výpovědí obecně oznamuje, že vznáší námitky na základě „formy“. Tato námitka je sama o sobě nesmyslná a je v rozporu s tím, co předpokládá federální občanský soudní řád. Veškeré námitky, které si strana přeje vznést při výpovědi, musí být stručně uvedeny do protokolu při výpovědi. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Ne všechny námitky však musí být vzneseny při podání výpovědi. Obecně platí, že při výpovědi musí být vznesena pouze námitka, která by tazatele upozornila na důvod námitky, který by mohl být během výpovědi napraven. Fed.R.Civ.P. 32(d)(3)(B). Pokud je tedy otázka položena v nesprávné formě, měla by být námitka stručně uvedena do protokolu během výpovědi způsobem, který tazateli poskytne přiměřenou možnost formu otázky opravit. Pokud tak neučiní, vzdává se námitky. Pouhým uvedením „námitky proti formě“ nemusí být námitka nutně zachována. Pokud „námitka proti formě“ neuvádí, co je na formě špatně, aby tazatel mohl problém napravit, nestává se ničím jiným než prohlášením, že namítající považuje otázku za „spornou“. Umožnit účastníkovi řízení, aby dodatečně předložil rozsáhlý spis, v němž podrobně rozvede, co je na formě otázky špatně, když tazateli při výpovědi neposkytl žádné vodítko ohledně nedostatků otázky, by bylo v rozporu s pravidlem 32 a v rozporu se spravedlivým, rychlým a hospodárným vyřešením žaloby.
Našel jsem námitky ve věci Henderson (ECF 71) a chápu, proč to na soud neudělalo dojem. Zde je příklad:
Q. Je to obrázek krabice s kuřaty. Až ho najdete, podržím ho porotě, aby ho viděla. To je všechno. Dobře, můžete ho podržet. Možná se na něj budete muset za chvíli odvolat. Můj syn chce, abych se vás zeptal: „Vypadá to, že něco z toho kuřete bylo snědeno?“
MR. MEDLIN: Námitka k formě.
Q. (Od pana C. Gowera) Možná nejste kvalifikovaný k tomu, abyste o tom vypovídal. Jedl jste už někdy kuře?
A. Ano, pane, jedl.“
Důstojník je požádán, aby se podíval na krabici se dvěma kusy kuřete a konstatoval zřejmé skutečnosti.
Fed. R. Evid. 401 – Není relevantní pro žádné relevantní stanovisko a svědectví.
ECF 71, strana 7. Nemám ponětí, proč byl obrázek krabice s částečně snědeným kuřetem relevantní pro případ týkající se osmnáctikolky odbočující vpravo z levého pruhu, ani proč právní zástupce cítil potřebu zeptat se svědka, zda si myslí, že kuře vypadá snědené, ale také nechápu, proč toto konkrétní svědectví opravňovalo federální soud k předběžnému důkaznímu rozhodnutí. Kdybych byl federálním soudcem, který spravuje stovky občanskoprávních a trestních případů, byl bych víc než jen trochu otrávený, kdyby mi tato výměna přistála na stole.
Další příklad:
Q. Dobře, pane. Takže jestli to můžu trochu zrekapitulovat. Byli jste za nimi a pak ten osmnáctikolák zapnul levý blinkr a pak se ten osmnáctikolák dostal do levého pruhu.- Dostal se ten osmnáctikolák úplně do levého pruhu?“
MR. MEDLIN:- Námitka proti formě.
Fed. R. Evid. 611 – Navádějící otázka / Advokát vypráví příběh / Naznačuje odpověď nebo dohodu.
Tato otázka je nepochybně „naváděcí“, ale je také zjevně položena „za účelem rozvinutí svědecké výpovědi“ podle Fed.R.Evid 611(c). Navíc, pokud s ní svědek souhlasí, v čem je problém?
Všechno to znamená: Nemyslím si, že by soudy ve věci Wise nebo Henderson svými nepublikovanými stanovisky zamýšlely požadovat, aby právníci najednou začali vznášet řečnické námitky a poučovat svědky pokaždé, když se setkají s pravděpodobně spornou otázkou. Myslím, že oba případy jsou příkladem toho, že soudům oprávněně vadí používání „námitky proti formě“ jako nástroje k odstranění každé poslední otázky, která se namítajícímu advokátovi nelíbila. Kdyby byly Wiseovi nebo Hendersonovi předloženy opodstatněné námitky proti formě, myslím, že by pečlivě prověřili opodstatněnost těchto námitek.
Podle mého skromného názoru je správným způsobem, jak sladit Pravidlo 30 a Pravidlo 32, přijmout přístup doporučený ve věci Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: „uch námitka, která má zabránit sugestivní řečnické námitce, by se měla omezit na námitku „proti formě“, pokud obhájce protistrany nepožaduje další objasnění námitky“. Č. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, na *5 (D. Kan. 5. ledna 2012)(důraz přidán); shodně Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), č. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, na *4 (S.D.N.Y. 12. srpna 2005) („Jakákoli ‚formální námitka‘ musí obsahovat pouze tato čtyři slova, pokud tazatel nepožádá namítajícího, aby uvedl důvod“. Zdůraznění přidáno).
Celým smyslem pravidla 32 je zabránit problémům, které „by mohly být odstraněny, odstraněny nebo zhojeny, kdyby byla námitka vznesena včas“. Federal Practice and Procedure § 2156. Omezení právníků na vyslovení pouze „námitky proti formuláři“ zabraňuje jakýmkoli problémům s obstrukcemi nebo koučováním a zároveň klade na právníky při výpovědi břemeno, aby problém vyřešili, a nezatěžuje soud touto otázkou později.
Při dodržení tohoto přístupu, když advokát položí otázku a obdrží námitku proti formuláři, může buď:
- pokračovat ve své otázce tak, jak byla položena, čímž se vyhne jakémukoli riziku koučování, ale riskuje, že otázka bude později vyloučena pro případnou námitku proti formuláři; nebo,
- požádat namítajícího advokáta o vysvětlení, čímž umožní tázajícímu se advokátovi opravit svou otázku a omezit námitku na důvody, které byly uvedeny, ale s rizikem možného koučování (nebo zdržení, pokud tázající se advokát požádal svědka, aby opustil místnost).
Vložení této otázky do rukou advokáta provádějícího výpověď by odstranilo problémy vyvolané nejasnostmi ohledně povahy námitek a zároveň by se předešlo riziku koučování.
Tato otázka není něčím, co by mělo být ponecháno případ od případu, kdy se advokáti buď zapojují do volného boje, nebo obtěžují soud s každou poslední otázkou při výpovědi. Jak si nedávno stěžoval jeden soud, „napříč okresními soudy neexistuje konzistence ohledně toho, zda byly námitky týkající se formy správné, a tudíž se nejedná o otázku, kterou by soud musel řešit za strany. Soud vysvětlil, že strany měly uznat, že napříč okresními soudy existují rozdílné názory, a vyřešit tuto otázku samy, aniž by musely výpověď přerušit a obracet se na soud s žádostí o radu“. Cohen v. Trump, č. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, na *2 (S.D. Cal. 19. května 2015)(Ano, ten „Trump“ tam je ten Trump; případ se týká „Trumpovy univerzity“).
.