Hoje em dia, o uso da provocação como defesa legal é geralmente controverso, porque parece permitir que os réus recebam um tratamento mais indulgente, pois eles se deixaram provocar. Julgar se um indivíduo deve ser responsabilizado pelas suas acções depende de uma avaliação da sua culpabilidade. Isto é geralmente testado por referência a uma pessoa razoável: isto é, um padrão universal para determinar se uma pessoa comum teria sido provocada e, se assim fosse, teria feito como o réu; se a visão predominante do comportamento social fosse que, quando provocado, seria aceitável responder verbalmente e, se a provocação persistir, afastar-se, isso estabelecerá o limiar para a defesa. Furor brevis ou “calor de paixão”, é o termo usado no direito penal para descrever o estado de espírito emocional após uma provocação, em que os atos são considerados pelo menos parcialmente causados pela perda do autocontrole, de modo que os atos não são inteiramente governados pela razão ou expressos “que torna um homem surdo à voz da razão”. No direito comum, “paixão geralmente significa raiva, mas também inclui medo ou qualquer emoção violenta e intensa o suficiente para destronar a razão”.
Um outro fator controverso desta defesa, especialmente no direito britânico, é que o provocado deve ter realizado seu ato imediatamente após a provocação ter ocorrido, também conhecido como “perda repentina de autocontrole”, com a controvérsia em torno da definição de “repentino”. Esta argumentação com base no tempo ainda ocorre e tem causado a muitos réus, particularmente mulheres, a perda dos seus casos por este motivo, pois muitas vezes esperam (em casos de espancamento de esposas) até que o marido esteja dormindo, como mostra o R v Ahluwalia 1992. Isto levou à promulgação de uma nova defesa de “perda de controle” (ver Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (Londres: Sweet & Maxwell, 2012) no Capítulo 22). A nova defesa removeu o requisito de “súbita”, pois queria cobrir mulheres espancadas que perdem o controle por um longo período, mas, como aponta Baker Ibid, provavelmente não conseguirá atingir esse objetivo. A nova defesa de perda de controle encontrada na ss. 54-55 O Coroners and Justice Act 2009 também removeu a infidelidade sexual como uma forma de provocação qualificada, mas numa recente decisão controversa do Lord Judge em R v Clinton 1 Cr App R 26 no Tribunal de Recurso, o Lord Judge interpretou o novo delito como permitindo que a infidelidade sexual conte sob o terceiro prong da nova defesa (ver Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 recebeu fortes críticas de académicos, ver Baker & Zhao, “Contribuição Qualificatória e Não Qualificatória de Gatilhos na Defesa da Perda de Controlo”: A Wrong Turn on Sexual Infidelity”, Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, disponível em SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Como defesa parcial por homicídioEdit
Em algumas jurisdições de common law como o Reino Unido, Canadá e vários estados australianos, a defesa de provocação só está disponível contra uma acusação de homicídio e só actua para reduzir a condenação a homicídio involuntário. Isto é conhecido como “homicídio voluntário”, que é considerado mais grave do que “homicídio involuntário”, e compreende tanto homicídio involuntário por “acto ilegal” como homicídio por negligência criminosa. Nos Estados Unidos, o Código Penal Modelo substitui o padrão mais amplo de angústia emocional ou mental extrema pelo padrão comparativamente mais restrito de provocação. O direito penal nos Estados Unidos, no entanto, cai principalmente na jurisdição dos estados individuais, e nem todos os estados adoptaram o Código Penal Modelo. Segundo as Diretrizes de Sentença dos Estados Unidos para os tribunais federais, “Se a conduta indevida da vítima contribuiu significativamente para provocar o comportamento ofensivo, o tribunal pode reduzir a sentença abaixo do alcance das diretrizes para refletir a natureza e as circunstâncias do delito”
Provocação como defesa parcial para homicídio veio à tona na Nova Zelândia durante 2009, após o julgamento do professor universitário Clayton Weatherston, de 33 anos de idade, com apelos para sua abolição, exceto durante a sentença. Em 9 de janeiro de 2008, Weatherston esfaqueou até a morte a estudante universitária e namorada Sophie Elliott em sua casa em Dunedin. Durante seu julgamento, Weatherston usou a provocação como defesa para matar e alegou que foi homicídio involuntário. Ele foi considerado culpado de homicídio e condenado a prisão perpétua com um período de 17 anos sem prisão perpétua. Em resposta, o Parlamento da Nova Zelândia introduziu o Projeto de Emenda Crimes (Revogação da Provocação), que revogou as Seções 169 e 170 da Lei de Crimes de 1961 e, portanto, abolindo a defesa parcial da provocação. O projeto de lei foi aprovado em sua terceira leitura 116-5, com apenas o ACT Nova Zelândia se opondo ao projeto, e tornou-se lei em vigor a partir de 8 de dezembro de 2009. Embora a defesa tenha sido removida, ela ainda poderia ser utilizada para casos anteriores a 2009. Em maio de 2010 Moliga Tatupu-Tinoa’i foi condenado por assassinato de sua esposa em uma estação de serviço em Wellington. O advogado do Sr. Tatupu-Tinoa’i Mike Antunovic tentou sem sucesso usar a defesa parcial da provocação.
Em 2015, o Canadá reformou a defesa da provocação restringindo o seu uso. O Artigo 232(2) do Código Penal estabelece que a provocação é: “A conduta da vítima que constituiria uma ofensa indiciável sob esta Lei que é punível com cinco ou mais anos de prisão e que é de natureza a ser suficiente para privar uma pessoa comum do poder de auto-controle é provocação para os propósitos desta secção, se o acusado agiu sobre ela de repente e antes que houvesse tempo para a sua paixão esfriar”. Antes da emenda, a lei exigia apenas que o ato provocador fosse um “ato ilícito ou insulto”, e não uma ofensa grave indiciável.
Na Austrália, a Tasmânia tornou-se o primeiro estado a abolir a defesa parcial da provocação em caso de assassinato que agiu convertendo o que de outra forma teria sido assassinato em homicídio involuntário. O próximo estado a aboli-lo foi Victoria, em 2005, porém foi substituído por uma nova lei de homicídios defensivos. As leis defensivas de homicídios de 2005 foram posteriormente revogadas em 2014. A Austrália Ocidental aboliu a defesa parcial da provocação em 2008. O ACT e o Território do Norte alteraram a lei em 2004 e 2006, respectivamente, para excluir um avanço sexual não violento como base suficiente para uma defesa da provocação em si mesma; tal conduta deve ser levada em conta com outra conduta do falecido para determinar se a defesa foi estabelecida. Em contraste, em New South Wales, a lei da provocação foi emendada em 2014 para afirmar que um avanço sexual não violento para o arguido não constitui uma provocação extrema. Também ficou claro nas emendas que a conduta do falecido pode constituir uma provocação extrema, mesmo que a conduta não tenha ocorrido imediatamente antes do acto causador da morte. Isto foi feito a fim de proporcionar proteção às vítimas de abuso prolongado, ou situações de “queimadura lenta”. Em Queensland a defesa parcial da provocação no artigo 304(1) do Código Penal foi emendada em 2011, a fim de “reduzir o alcance da defesa disponível para aqueles que matam por possessividade sexual ou ciúmes”. Em 2014, a New South Wales Law on provocation foi emendada para a defesa da provocação extrema; a conduta provocatória do falecido também deve ter constituído um delito grave e a perda do teste de auto-controle deve ser medida pelo teste objectivo da “pessoa comum”.
Em casos de agressão e agressão por bateriaEditar
Nos Estados Unidos, a provocação raramente é aceita como uma defesa completa, mas os tribunais estaduais decidiram que ela ainda é um fator atenuante em questões de agressão e/ou agressão por bateria onde a sentença pode ser reduzida ou o crime reduzido a uma menor acusação.Em casos extremamente raros, a provocação adequada resultou em que o réu nunca foi acusado de um crime. Em um exemplo famoso, os promotores na Califórnia recusaram-se a acusar o astronauta Buzz Aldrin de agressão depois que ele deu um soco no rosto do teórico da conspiração Bart Sibrel por confrontá-lo agressivamente e chamá-lo de “um covarde, um mentiroso e um ladrão”
Na Inglaterra e no País de Gales, a provocação é igualmente considerada uma defesa parcial e apenas reduz a pena. Ironicamente, a lei inglesa considera o ato de provocar intencionalmente outra pessoa como crime em si mesmo, sob a acusação de Medo ou provocação de violência.