Eu já escrevi várias vezes antes sobre a má conduta do depósito, como nos posts “Be A Potted Plant”: Sanções para Coaching de Depósito e Conferências de Testemunhas” e “Pode um Advogado Interromper um Depósito para uma “Conferência” com uma Testemunha? O post de hoje é sobre a venerável “objeção à forma”, e a medida em que um advogado é permitido ou obrigado a elaborar sobre a natureza da sua objeção “forma”. Como eu argumento abaixo, o peso do precedente sugere que um advogado que levanta uma objeção à forma não deve dizer nada mais do que “objeção à forma”, a menos que o advogado que toma o depoimento lhe peça que elabore.
Muitas moções de sanções decorrentes de depoimentos envolvem o advogado que defende uma testemunha intervindo no depoimento com objeções falantes que ou são tão numerosas que obstruem o depoimento ou são tão verbosas que treinam a testemunha para dar uma resposta diferente.
Regra Federal de Processo Civil 30(c)(1) é bastante clara: “O exame e o contra-interrogatório de um depoente procedem como fariam no julgamento sob as Regras Federais de Evidência …”. Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) é semelhantemente contundente: em um depoimento, “Uma objeção deve ser declarada concisamente de forma não-argumentativa e não-sugestiva”. Além disso, porque os depoimentos no tribunal federal são conduzidos com as “estipulações habituais” – que normalmente preserva todas as objeções, exceto aquelas à forma da questão – há muito pouco que um advogado que defenda um depoente precise dizer, exceto o que é necessário para preservar um privilégio ou para preservar essas objeções “formais”. Os tribunais têm sancionado repetidamente advogados por treinarem testemunhas através de “objeções” de maneiras impróprias que sinalizam à testemunha que eles devem dizer que uma pergunta é “vaga”, ou que eles “não querem especular”, ou que eles “não sabem” uma resposta que eles realmente sabem.
Dado o acima exposto, a maioria dos advogados de mente ética se limitam a dizer simplesmente “objeções à forma” e pouco mais. Assim, fiquei bastante alarmado ao deparar-me com este post de Adam Glazer, que argumentou, “Aqueles que procuram evitar a renúncia afirmando objeções à forma podem, na verdade, tê-la ao contrário”
Glazer citou três opiniões separadas do Tribunal Distrital que incluíam esta linguagem:
- “Protestar à ‘forma’ é como protestar à ‘imprópria’ – não faz mais do que sugerir vagamente que o oponente se opõe à pergunta. Não é em si um motivo de objeção, nem preserva qualquer objeção”. Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(cópia PDF aqui – não encontrei um link para a opinião completa em nenhum lugar).
- “se uma pergunta for apresentada de forma imprópria, a objeção deve ser declarada concisamente no registro durante o depoimento de uma forma que dê ao questionador uma oportunidade razoável para corrigir a forma da pergunta. Caso não o faça, renuncia à objecção”. Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, em *1 (M.D. Ga. 14 de Agosto de 2014).
- “Objecções a formar devem explicar suficientemente a objecção para que o interrogador seja capaz de rever a questão e evitar o problema”. Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 de março de 2014).
Yikes! Essa linguagem é realmente problemática, e certamente levaria a maioria dos advogados a reconsiderar a prática habitual de “objeção à forma”. Mas há um grande problema com essa abordagem.
Se limitarmos os advogados que defendem um depoimento a “formar objeções”, como é o caso com “as estipulações habituais”, essas objeções “formais” incluem:
“perguntas principais, falta de fundamento, supondo fatos não evidentes, descaracterização ou pergunta enganosa, resposta não-responsiva, falta de conhecimento pessoal, depoimento por advogado, especulação, pergunta e resposta, pergunta argumentativa, e respostas de testemunhas que estavam além do escopo da pergunta.”
NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, em *2 (E.D.Tenn. 13 Dez. 2012).
Qualquer litigante que tenha praticado por mais de alguns meses reconhece que esses são os mesmos tipos de objeções que causam os piores problemas nos depoimentos. De fato, em LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc., o caso que citei longamente no meu posto de “planta em vaso”, a base primária para a ordem de sanções do tribunal foi a repetida tentativa do advogado de treinar a testemunha, objectando que uma questão era “especulativa”. Essa objeção inevitavelmente levou a testemunha a dizer que não queria “especular” sobre a resposta, e o Tribunal no LM Ins. Corp. sustentou que essas objeções foram feitas para treinar a testemunha. Em minha própria prática, já vi mais de alguns exemplos de objeções “descaradas” à “descaracterização” ou “falta de conhecimento pessoal” que levaram a testemunha a papaguear a objeção do advogado quando de outra forma eles teriam dado uma resposta direta.
Se os tribunais exigirem que os advogados que estão defendendo um depoimento “expliquem” a base da objeção no depoimento, então até mesmo os advogados que estão se esforçando ao máximo para praticar de forma profissional, cortês e ética se sentirão compelidos a começar a blasfemar durante todo o depoimento. Pior ainda, advogados que não estejam tão eticamente inclinados usarão isso como desculpa para obstruir os depoimentos e treinar suas testemunhas. Steven Callahan estava igualmente preocupado com o Sec. Nat. Bank of Sioux City, porque, argumentou ele, “o caminho da ‘objeção, forma’ faz com que os depoimentos sejam mais rápidos e não pode ser usado para ‘treinar’ a testemunha (ou pelo menos não pode ser usado para treinar a testemunha tão facilmente quanto declarar a ‘base’ para a objeção (por exemplo, ‘clama por especulação’, ‘boatos’, etc.)”. Concordo plenamente. A última coisa que queremos é encorajar os advogados que defendem depoimentos a começarem a se “explicar” antes de uma testemunha responder a uma pergunta.
Então vamos dar uma olhada mais de perto em cada uma dessas opiniões. Dos três casos, Sec. Nat. Bank of Sioux City tem de longe a discussão mais aprofundada, e é o único dos três publicados no Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City foi apelado e revertido, 800 F.3d 936 (8ª Cir. 2015), apesar da opinião exaustiva do Juiz Mark W. Bennett e de um compulsivo relatório amicus em apoio de Steve Susman e Tom Melsheimer. Dito isto, o Oitavo Circuito está invertido por outros motivos relacionados com o timing e o aviso, sem abordar a substância. Assim, embora o caso tenha sido invertido, os argumentos apresentados pelo Tribunal Distrital são, no entanto, dignos de consideração.
Judge Bennett concluiu que as Regras Federais de Processo Civil “não endossam a noção de que ‘forma’ é uma objeção livre”. … Nada sobre o texto das Regras 30 ou 32 sugere que um advogado preserva o universo de objeções ‘de forma’ simplesmente por objeção à ‘forma'”. 299 F.R.D. em 602. No entanto, o Juiz Bennett “reconhece, no entanto, que nem todos os tribunais partilham pontos de vista em relação às objecções ‘formais'”. Na verdade, alguns tribunais exigem explicitamente que os advogados não declarem mais do que objeções ‘formais’ não especificadas durante os depoimentos. Id. em 603 (citando casos de E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex., e D.Minn.).
Para mim, a chave para entender este caso vem do contexto completo: O juiz Bennett só entrou naquela longa explicação sobre objeções formais para explicar porque ele não estava sancionando o advogado lá por aparentemente usar objeções formais sem fundamento para obstruir o depoimento, ou seja, porque a mera “objeção à forma” é necessária em muitos Distritos. Como concluiu o Juiz Bennett, “as objeções ‘formais’ do advogado, no entanto, amplificaram duas outras questões: o treinamento de testemunhas e as interrupções excessivas. Como discuto abaixo, esses aspectos da conduta de depoimento do advogado justificam sanções”. Id. em 603-04 (ênfase no original). Em outras palavras, embora o Juiz Bennett claramente não goste de formar objeções sem elaboração, ele não foi apresentado com a questão de se as objeções foram realmente dispensadas ou não devido à falta de elaboração, e ele também aconselhou ao advogado que “Exigir que os advogados declarem a base para suas objeções não é a mesma coisa que exigir “objeções de fala” nas quais os advogados amplificam ou argumentam a base para suas objeções”. Id. (Para mais sobre os detalhes da conduta sancionável nesse caso, veja este artigo de Bohdan Ozaruk)
Henderson and Wise, contudo, decidiu a questão que mais nos interessa: se a mera objeção à forma, sem elaboração, é suficiente para preservar a objeção no momento do julgamento. Ambas as partes consideraram que não era. Assim, precisamos considerar cuidadosamente os dois casos.
Aqui está toda a análise do Tribunal em Wise:
Objecções à forma. Em vários pontos durante o depoimento, o Autor opôs-se à forma da questão colocada, mas não especificou mais os seus argumentos sobre a razão pela qual a forma era imprópria nas suas objecções, e o Sr. Wise testemunhou em resposta. As objeções ao formulário devem explicar suficientemente a objeção para que o interrogador possa revisar a pergunta e evitar o problema. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.
O problema para os litigantes, entretanto, é que as ordens do Tribunal não incluem as perguntas propriamente ditas, então não sabemos se as objeções foram realmente renunciadas ou se as objeções não tiveram mérito de qualquer forma. Verifiquei o documento Wise e parece que as questões e argumentos relevantes foram submetidos por e-mail ao Tribunal (ECF 197), então não podemos realmente examinar esta opinião em detalhe.
A referência a Wright &A Prática e Procedimento Federal de Miller é intrigante, e levanta um conflito frustrante gerado pela interação do Fed.R.Civ.P. 30 e Fed.R.Civ.P. 32. Embora a Regra 30 ordene claramente que os advogados devem declarar suas objeções “concisamente de forma nãoargumentativa e não sugestiva”, a Regra 32(d)(3)(B) diz, “Uma objeção a um erro ou irregularidade em um exame oral é renunciada se estiver relacionada à maneira de tomar o depoimento, a forma de uma pergunta ou resposta … e não é oportuna durante o depoimento”.”
As Federal Practice and Procedure § 2156 recognised,
A aplicação da Regra 32(d)(3) pode ser afetada pela emenda de 1993 à Regra 30(c)(3), que determina que as objeções sejam “declaradas concisamente de forma nãoargumentativa e não sugestiva”. Embora esta disposição seja claramente destinada a liberar depoimentos de objeções desnecessariamente longas, ela deve ser interpretada para permitir explicação suficiente para servir aos propósitos da Regra 32(d)(3)(B)- isto é, suficiente para notificar o interrogador do motivo da objeção e, assim, permitir a revisão da questão para evitar o problema.
Nottably, nenhum dos casos citados pela Prática e Procedimento Federal § 2156 foram decididos após aquela emenda de 1993 à Regra 30(c)(3). O único caso citado que encontrou objeções ao formulário foi renunciado é Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, que foi decidido quase quarenta anos antes da Regra 30(c)(3) ser emendada, disse apenas:
A objecção de Batelli, se houver, relacionada com a forma das questões propostas a Kagan que lhe permitiram incorporar neste depoimento as respostas relacionadas com os danos dados num depoimento prévio. No entanto, é aquele que, nos termos da Regra 32(c)(2), Federal Rules of Civil Procedure, é renunciado, a menos que se oponha à realização do depoimento.
Batelli, 236 F.2d a 170 (9th Cir. 1956). A última vez que um tribunal citou Batelli para esta proposição foi em 1977, quinze anos antes das emendas à Regra 30(c)(3). Ver Estados Unidos v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9ª Cir. 1977). Isso é pouco persuasivo, e eu acho que a Prática e o Procedimento Federal § 2156 deveria ser atualizado para refletir, no mínimo, a jurisprudência citada pela opinião do Juiz Bennett que proíbe os advogados de elaborar sobre suas objeções ao formulário.
Movendo-se para Henderson, aqui está toda a análise do Tribunal Distrital:
A maior parte das objeções remanescentes da designação de depoimento são sem mérito – tão sem mérito que não merecem mais discussão. Mas há uma questão que necessita de elaboração adicional. O Advogado do Réu geralmente anuncia durante os vários depoimentos que ele se opõe com base na “forma”. Esta objeção não tem sentido e é contrária ao que é contemplado pelas Regras Federais de Processo Civil. Qualquer objeção que uma parte deseje fazer em um depoimento deve ser declarada concisamente nos autos quando o depoimento for tomado. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Mas nem todas as objecções têm de ser feitas no momento em que o depoimento é prestado. Geralmente, apenas uma objeção que alertaria o questionador sobre um motivo de objeção que poderia ser corrigido durante o depoimento deve ser feita no momento do depoimento. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Assim, se uma pergunta for apresentada de forma imprópria, a objeção deve ser declarada concisamente no registro durante o depoimento, de uma maneira que dê ao questionador uma oportunidade razoável de corrigir a forma da pergunta. Caso não o faça, renuncia à objecção. A simples declaração de “objeção à forma” não preserva necessariamente a objeção. Quando a “objeção à forma” não indica o que está errado com a forma para que o questionador possa corrigir o problema, ela se torna nada mais do que uma declaração de que o questionador acha a pergunta “censurável”. Permitir que um litigante apresente um extenso resumo após o fato de elaborar em grande detalhe o que estava errado com a forma da questão quando ele não deu ao questionador no depoimento qualquer pista sobre as deficiências na questão seria inconsistente com a Regra 32 e contrário à resolução de uma ação de forma justa, rápida e barata.
Eu encontrei as objeções no caso Henderson (ECF 71) e posso ver porque o tribunal não foi pressionado. Aqui está um exemplo:
Q. É a foto da caixa de frango. Quando a encontrarem vou segurá-la para que o júri a veja. É isso mesmo. Bem, podes segurá-la. Talvez precises de te referir a ela num minuto. O meu filho quer que eu lhe pergunte, parece que alguma daquela galinha foi comida?
MR. Objeto a formar.
Q. (Pelo Sr. C. Gower) Você pode não estar qualificado para testemunhar sobre isso. Já comeu frango antes?
A. Sim, senhor, tenho.
O oficial está a ser convidado a olhar para uma caixa de dois pedaços de frango e a declarar o óbvio.
Fed. R. Evidência. 401 – Não relevante para qualquer opinião e testemunho relevante.
ECF 71, página 7. Não faço ideia porque é que uma fotografia de uma caixa de frango parcialmente comido era relevante para um caso que envolvia um camião de 18 rodas a virar à direita da faixa da esquerda, nem porque é que o advogado sentiu a necessidade de perguntar a uma testemunha se achava que o frango parecia comido, mas também não vejo porque é que este testemunho em particular justificava uma decisão probatória pré-julgamento de um tribunal federal. Se eu fosse um juiz federal a gerir um rol de centenas de casos civis e criminais, ficaria mais do que um pouco aborrecido por ver esta terra de troca no meu rol de processos.
Outro exemplo:
Q. Muito bem, senhor. Então, se eu puder recapitular aqui. Vocês estavam atrás deles, e depois o 18-roda coloca o seu sinal de curva à esquerda, e depois o 18-roda entra na faixa da esquerda.- O 18-roda entrou completamente na faixa da esquerda?
MR. MEDLIN:- Objeto a formar.
Fed. R. Evid. 611 – Pergunta principal / Advogado está contando a história / Sugerindo a resposta ou acordo.
A pergunta é inegavelmente “principal”, mas também está sendo perguntado claramente “para desenvolver o testemunho da testemunha”, por Fed.R.Evid 611(c). Além disso, se a testemunha concorda com isso, então qual é o problema?
Todos os quais são para dizer: Não creio que os tribunais de Wise ou Henderson pretendessem, com suas opiniões inéditas, exigir que os advogados de repente começassem a fazer objeções e a treinar testemunhas cada vez que encontrassem uma questão discutível. Eu acho que ambos são exemplos de tribunais que estão justamente irritados com o uso da “objeção ao formulário” como uma ferramenta para eliminar todas as últimas perguntas que o advogado objectante não gostou. Se Wise ou Henderson tivessem sido apresentados com objecções meritórias ao formulário, penso que teriam examinado cuidadosamente os méritos dessas objecções.
Na minha humilde opinião, a forma adequada de conciliar as Regras 30 e 32 é adoptar a abordagem recomendada pelo Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: “uch an objection to avoid a suggestive speaking objection should be limited to an objection ‘to form,’ unless opposing counsel requests further clarification of the objection”. No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, em *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012)(ênfase adicionada); accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, em *4 (S.D.N.Y. 12 de agosto de 2005) (“Qualquer ‘objeção quanto à forma’ deve dizer apenas essas quatro palavras, a menos que o questionador peça ao oponente para declarar uma razão”. Ênfase adicionada).
O objetivo da Regra 32 é evitar problemas que “poderiam ter sido anulados, removidos ou curados se prontamente objetivados”. Prática e Procedimento Federal § 2156. Limitar advogados a dizer apenas “objeção à forma” evita qualquer problema de obstrução ou coaching enquanto coloca o ônus sobre os advogados no depoimento para trabalhar no problema, ao invés de sobrecarregar um tribunal com a questão mais tarde.
Seguir essa abordagem, quando um advogado faz uma pergunta e recebe uma objeção ao formulário, o advogado pode ou não fazer:
- prosseguir com a sua pergunta tal como está, evitando assim qualquer risco de coaching mas correndo o risco de ter a pergunta excluída mais tarde por qualquer potencial objecção ao formulário; ou,
- pedir uma explicação ao advogado objectante, permitindo assim que o advogado questionador corrija a sua pergunta e limitando a objecção aos fundamentos que foram declarados, mas com o risco de coaching potencial (ou atraso, se o advogado questionador pedir à testemunha para sair da sala).
Pôr a questão nas mãos do advogado que depõe eliminaria os problemas gerados pela confusão sobre a natureza das objecções, evitando ao mesmo tempo o risco de coaching.
Esta questão não é algo que deva ser deixado para uma base caso a caso, com os advogados ou se engajando em um processo livre para todos ou incomodando o tribunal com cada última questão num depoimento. Como um tribunal reclamou recentemente, “não há consistência em todos os tribunais distritais sobre se as objeções formais eram adequadas e, portanto, esta não é uma questão que o tribunal precisasse resolver para as partes”. A Corte explicou que as partes deveriam ter reconhecido que existem pontos de vista divergentes nos tribunais distritais e resolvido a questão por conta própria, sem interromper o depoimento e entrar em contato com a Corte para orientação”. Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, em *2 (S.D. Cal. 19 de maio de 2015)(Sim, o “Trump” ali é esse Trump; o caso é sobre a “Universidade Trump”).