Heutzutage ist die Verwendung der Provokation als juristische Verteidigung allgemein umstritten, weil sie es Angeklagten zu ermöglichen scheint, eine mildere Behandlung zu erhalten, weil sie sich provozieren ließen. Die Beurteilung, ob eine Person für ihre Handlungen verantwortlich gemacht werden sollte, hängt von der Einschätzung ihrer Schuldfähigkeit ab. Dies wird in der Regel anhand einer vernünftigen Person geprüft, d. h. anhand eines universellen Maßstabs, mit dem festgestellt wird, ob ein normaler Mensch provoziert worden wäre und, wenn ja, so gehandelt hätte wie der Angeklagte; wenn die vorherrschende Ansicht über soziales Verhalten darin besteht, dass es bei einer Provokation akzeptabel ist, verbal zu reagieren und, wenn die Provokation andauert, wegzugehen, wird dies die Schwelle für die Verteidigung festlegen. Furor brevis oder „Hitze der Leidenschaft“ ist der Begriff, der im Strafrecht verwendet wird, um den emotionalen Gemütszustand nach einer Provokation zu beschreiben, bei dem Handlungen als zumindest teilweise durch den Verlust der Selbstbeherrschung verursacht angesehen werden, so dass die Handlungen nicht vollständig von der Vernunft geleitet oder ausgedrückt werden, „was einen Mann taub für die Stimme der Vernunft macht“. Im Gewohnheitsrecht bedeutet Leidenschaft in der Regel Wut, schließt aber auch Angst oder jede heftige und intensive Emotion ein, die ausreicht, um die Vernunft auszuschalten“.
Ein weiterer umstrittener Faktor dieser Verteidigung, insbesondere im britischen Recht, ist, dass der Provozierte seine Handlung unmittelbar nach der Provokation ausgeführt haben muss, was als „plötzlicher Verlust der Selbstkontrolle“ bezeichnet wird, wobei die Definition von „plötzlich“ umstritten ist. Dieses Zeitargument wird immer noch vorgebracht und hat dazu geführt, dass viele Angeklagte, vor allem Frauen, ihre Fälle mit dieser Begründung verloren haben, da sie (in Fällen von Schlägen gegen Ehefrauen) oft warten, bis der Ehemann schläft, wie im Fall R gegen Ahluwalia 1992 gezeigt wurde. Dies führte zur Einführung einer neuen Verteidigung des „Kontrollverlusts“ (siehe Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (London: Sweet & Maxwell, 2012) in Kapitel 22). Mit der neuen Verteidigung wurde das Erfordernis des „plötzlichen“ Verlusts gestrichen, da sie misshandelte Frauen erfassen wollte, die über einen längeren Zeitraum die Kontrolle verlieren, aber wie Baker Ibid betont, wird sie dieses Ziel wahrscheinlich nicht erreichen. Die neue Einrede des Kontrollverlusts, die in den §§. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 wurde auch die sexuelle Untreue als qualifizierende Form der Provokation gestrichen, aber in einer kürzlich ergangenen umstrittenen Entscheidung von Lord Judge in R v Clinton 1 Cr App R 26 am Berufungsgericht interpretierte Lord Judge den neuen Straftatbestand dahingehend, dass sexuelle Untreue unter die dritte Säule der neuen Verteidigung fallen kann (siehe Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 wurde von Wissenschaftlern heftig kritisiert, siehe Baker & Zhao, „Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence: A Wrong Turn on Sexual Infidelity,“ Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, abrufbar bei SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Als Teilverteidigung bei MordEdit
In einigen Common-Law-Gerichtsbarkeiten wie dem Vereinigten Königreich, Kanada und einigen australischen Staaten ist die Verteidigung der Provokation nur gegen eine Anklage wegen Mordes verfügbar und dient nur dazu, die Verurteilung auf Totschlag zu reduzieren. Dies wird als „freiwillige Tötung“ bezeichnet, die als schwerwiegender angesehen wird als „unfreiwillige Tötung“ und sowohl die Tötung durch „rechtswidrige Handlung“ als auch die Tötung durch Fahrlässigkeit umfasst. In den Vereinigten Staaten ersetzt das Modell-Strafgesetzbuch den vergleichsweise engeren Tatbestand der Provokation durch den weiter gefassten Tatbestand der extremen emotionalen oder psychischen Störung. Das Strafrecht in den Vereinigten Staaten fällt jedoch größtenteils in die Zuständigkeit der einzelnen Bundesstaaten, und nicht alle Staaten haben das Modell-Strafgesetzbuch übernommen. Nach den US-amerikanischen Strafzumessungsrichtlinien für Bundesgerichte gilt: „Wenn das Fehlverhalten des Opfers wesentlich dazu beigetragen hat, das strafbare Verhalten zu provozieren, kann das Gericht die Strafe unter den Richtwert senken, um der Art und den Umständen der Straftat Rechnung zu tragen.“
Die Provokation als Teilverteidigung bei Mord geriet 2009 in Neuseeland nach dem Prozess gegen den 33-jährigen Universitätslehrer Clayton Weatherston ins Rampenlicht, und es wurden Forderungen nach ihrer Abschaffung laut, außer bei der Strafzumessung. Am 9. Januar 2008 erstach Weatherston die Universitätsstudentin und Freundin Sophie Elliott in ihrem Haus in Dunedin. Während seines Prozesses berief sich Weatherston auf Provokation und behauptete, es habe sich um Totschlag gehandelt. Er wurde des Mordes für schuldig befunden und zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe mit 17 Jahren Bewährungsfrist verurteilt. Daraufhin brachte das neuseeländische Parlament das Gesetz zur Aufhebung der Provokation (Crimes (Provocation Repeal) Amendment Bill) ein, mit dem die Paragraphen 169 und 170 des Crimes Act 1961 aufgehoben wurden und somit die teilweise Verteidigung durch Provokation abgeschafft wurde. Der Gesetzentwurf wurde in dritter Lesung mit 116 zu 5 Stimmen angenommen, wobei sich nur die ACT New Zealand gegen den Entwurf aussprach, und trat am 8. Dezember 2009 in Kraft. Obwohl die Verteidigung abgeschafft wurde, konnte sie in Fällen vor 2009 weiterhin angewandt werden. Im Mai 2010 wurde Moliga Tatupu-Tinoa’i wegen Mordes an seiner Frau an einer Tankstelle in Wellington verurteilt. Der Anwalt von Herrn Tatupu-Tinoa’i, Mike Antunovic, versuchte erfolglos, die partielle Verteidigung der Provokation geltend zu machen.
Im Jahr 2015 reformierte Kanada die Provokationsverteidigung und schränkte ihre Verwendung ein. In Artikel 232 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs heißt es: „Ein Verhalten des Opfers, das eine strafbare Handlung nach diesem Gesetz darstellen würde, die mit einer Freiheitsstrafe von fünf oder mehr Jahren geahndet wird, und das so beschaffen ist, dass es ausreicht, um einer gewöhnlichen Person die Fähigkeit zur Selbstbeherrschung zu nehmen, ist eine Provokation im Sinne dieses Abschnitts, wenn der Angeklagte plötzlich und bevor er Zeit hatte, seine Leidenschaft abzukühlen, danach gehandelt hat.“ Vor der Änderung verlangte das Gesetz nur, dass es sich bei der provozierenden Handlung um eine „unrechtmäßige Handlung oder Beleidigung“ und nicht um eine schwere Straftat handelte.
In Australien schaffte Tasmanien als erster Staat die teilweise Verteidigung der Provokation bei Mord ab, indem es das, was sonst als Mord gegolten hätte, in Totschlag umwandelte. Der nächste Staat, der diese Regelung abschaffte, war Victoria im Jahr 2005, wo sie jedoch durch ein neues Gesetz zur Verteidigung bei Tötungsdelikten ersetzt wurde. Das Gesetz von 2005 über defensive Tötungsdelikte wurde 2014 aufgehoben. Westaustralien schaffte 2008 die teilweise Verteidigung der Provokation ab. Das ACT und das Northern Territory änderten das Gesetz 2004 bzw. 2006, um gewaltlose sexuelle Annäherungsversuche als ausreichende Grundlage für den Einwand der Provokation auszuschließen; ein solches Verhalten muss zusammen mit anderem Verhalten des Verstorbenen berücksichtigt werden, um festzustellen, ob der Einwand begründet ist. Im Gegensatz dazu wurde in New South Wales das Gesetz zur Provokation 2014 dahingehend geändert, dass ein gewaltloser sexueller Annäherungsversuch an den Angeklagten keine extreme Provokation darstellt. In den Änderungen wurde auch klargestellt, dass das Verhalten des Verstorbenen eine extreme Provokation darstellen kann, auch wenn das Verhalten nicht unmittelbar vor der tödlichen Handlung erfolgte. Dies geschah, um den Opfern von Langzeitmissbrauch oder „Slow-Burn“-Situationen Schutz zu bieten. In Queensland wurde die Teilverteidigung der Provokation in Abschnitt 304(1) des Strafgesetzbuchs 2011 geändert, um „die Reichweite der Verteidigung für diejenigen zu verringern, die aus sexueller Besessenheit oder Eifersucht töten“. Im Jahr 2014 wurde das Gesetz von New South Wales über die Provokation in die Verteidigung der extremen Provokation geändert; das provozierende Verhalten des Verstorbenen muss auch eine schwere strafbare Handlung dargestellt haben, und der Test des Verlusts der Selbstkontrolle ist am objektiven Test der „gewöhnlichen Person“ zu messen.
In Fällen von KörperverletzungEdit
In den Vereinigten Staaten wird die Provokation nur selten als vollständige Verteidigung akzeptiert, aber die Gerichte der Bundesstaaten haben entschieden, dass sie dennoch ein mildernder Faktor in Fällen von Körperverletzung ist, bei denen die Strafe reduziert oder die Straftat auf eine geringere Anklage herabgesetzt werden kann.In äußerst seltenen Fällen hat eine angemessene Provokation dazu geführt, dass der Angeklagte nie eines Verbrechens angeklagt wurde. In einem berühmten Fall weigerte sich die Staatsanwaltschaft in Kalifornien, den Astronauten Buzz Aldrin wegen Körperverletzung anzuklagen, nachdem er dem Verschwörungstheoretiker Bart Sibrel ins Gesicht geschlagen hatte, weil dieser ihn aggressiv konfrontiert und als „Feigling, Lügner und Dieb“ bezeichnet hatte.
In England und Wales gilt Provokation ebenfalls als Teilverteidigung und mindert nur das Strafmaß. Ironischerweise betrachtet das englische Recht den Akt der absichtlichen Provokation einer anderen Person als Verbrechen an sich unter dem Vorwurf der Furcht oder der Provokation von Gewalt.