Heden ten dage is het gebruik van provocatie als juridisch verweermiddel over het algemeen controversieel, omdat het verdachten in staat lijkt te stellen een mildere behandeling te krijgen omdat zij zich hebben laten provoceren. Of iemand verantwoordelijk moet worden gehouden voor zijn daden hangt af van een beoordeling van zijn verwijtbaarheid. Deze wordt gewoonlijk getoetst aan de hand van de maatstaf van de redelijke persoon, d.w.z. een universele maatstaf om te bepalen of een normaal mens zou zijn geprovoceerd en, zo ja, zou hebben gedaan wat de verdachte heeft gedaan; als de overheersende opvatting van sociaal gedrag zou zijn dat het aanvaardbaar zou zijn om, wanneer iemand wordt geprovoceerd, verbaal te reageren en, als de provocatie aanhoudt, weg te lopen, dan zal dat de drempel voor de verdediging bepalen. Furor brevis of “hartstocht”, is de term die in het strafrecht wordt gebruikt om de emotionele gemoedstoestand na een provocatie te beschrijven, waarbij handelingen worden geacht ten minste gedeeltelijk te zijn veroorzaakt door verlies van zelfbeheersing, zodat de handelingen niet volledig door de rede worden beheerst of tot uitdrukking worden gebracht ” waardoor een man doof wordt voor de stem van de rede”. In het gewoonterecht betekent “passie gewoonlijk woede, maar het omvat ook angst of elke gewelddadige en intense emotie die voldoende is om de rede te onttronen”.
Een andere controversiële factor van deze verdediging, vooral in het recht van het Verenigd Koninkrijk, is dat de geprovoceerde zijn daad moet hebben uitgevoerd onmiddellijk nadat de provocatie zich voordeed, ook bekend als een “plotseling verlies van zelfbeheersing”, met de controverse rond de definitie van “plotseling”. Dit argument op grond van tijd komt nog steeds voor en heeft ertoe geleid dat veel verdachten, met name vrouwen, hun zaak op deze grond hebben verloren, omdat zij (in zaken betreffende het slaan van vrouwen) vaak zullen wachten tot de echtgenoot slaapt, zoals blijkt uit R tegen Ahluwalia 1992. Dit leidde tot de invoering van een nieuwe verdediging van “verlies van controle” (zie Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, (Londen: Sweet & Maxwell, 2012) in hoofdstuk 22). De nieuwe verdediging schrapte de “plotselinge” eis, omdat het gehavende vrouwen wilde dekken die de controle over een lange periode verliezen, maar, zoals Baker Ibid opmerkt, zal het waarschijnlijk niet lukken om dat doel te bereiken. De nieuwe “loss of control defense” in de ss. 54-55 Coroners and Justice Act 2009 schrapte ook seksuele ontrouw als een kwalificerende vorm van provocatie, maar in een recente controversiële beslissing van Lord Judge in R v Clinton 1 Cr App R 26 in het Court of Appeal, interpreteerde Lord Judge de nieuwe overtreding als het toestaan van seksuele ontrouw om mee te tellen onder de derde pijler van de nieuwe verdediging (zie Baker & Zhao 2012). R v Clinton 1 Cr App R 26 heeft zware kritiek gekregen van academici, zie Baker & Zhao, “Contributory Qualifying and Non-Qualifying Triggers in the Loss of Control Defence: A Wrong Turn on Sexual Infidelity,” Journal of Criminal Law, Vol. 76, pp. 254, 2012, beschikbaar op SSRN: doi:10.2139/ssrn.2061558
Als een gedeeltelijke verdediging voor moordEdit
In sommige common law jurisdicties zoals het VK, Canada, en verschillende Australische staten, is de verdediging van provocatie alleen beschikbaar tegen een aanklacht van moord en werkt alleen om de veroordeling te verminderen tot doodslag. Dit staat bekend als “vrijwillige doodslag”, die ernstiger wordt geacht dan “onvrijwillige doodslag”, en zowel doodslag door “onwettige handeling” als doodslag door criminele nalatigheid omvat. In de Verenigde Staten is in het Model Penal Code de ruimere maatstaf van extreme emotionele of mentale nood vervangen door de verhoudingsgewijs engere maatstaf van provocatie. Het strafrecht in de Verenigde Staten valt echter grotendeels onder de jurisdictie van de afzonderlijke staten, en niet alle staten hebben het Model Penal Code overgenomen. Volgens de Amerikaanse strafmaatrichtlijnen voor federale rechtbanken “kan de rechtbank, indien het onrechtmatige gedrag van het slachtoffer in belangrijke mate heeft bijgedragen tot het uitlokken van het delict, de straf verminderen tot beneden de bandbreedte van de richtlijnen om rekening te houden met de aard en de omstandigheden van het delict.”
Provocatie als gedeeltelijke verdediging voor moord kwam in Nieuw-Zeeland in 2009 in de belangstelling na het proces tegen de 33-jarige universitair docent Clayton Weatherston, met oproepen tot afschaffing ervan, behalve tijdens het vonnis. Op 9 januari 2008 stak Weatherston universiteitsstudente en vriendin Sophie Elliott dood in haar huis in Dunedin. Tijdens zijn proces gebruikte Weatherston provocatie als verdediging tegen moord en beweerde hij dat het doodslag was. Hij werd schuldig bevonden aan moord en veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf met een onvoorwaardelijke vrijlatingstermijn van 17 jaar. Als reactie hierop diende het Nieuw-Zeelandse parlement de Crimes (Provocation Repeal) Amendment Bill in, waarbij de artikelen 169 en 170 van de Crimes Act 1961 werden ingetrokken en derhalve de gedeeltelijke verdediging van provocatie werd afgeschaft. Het wetsvoorstel werd in derde lezing met 116-5 aangenomen, waarbij alleen ACT Nieuw-Zeeland tegen was, en werd op 8 december 2009 van kracht. Hoewel de verdediging werd geschrapt, kon zij nog worden gebruikt in zaken van vóór 2009. In mei 2010 werd Moliga Tatupu-Tinoa’i veroordeeld voor de moord op zijn vrouw in een benzinestation in Wellington. De advocaat van de heer Tatupu-Tinoa’i, Mike Antunovic, probeerde tevergeefs de gedeeltelijke verdediging van provocatie te gebruiken.
In 2015 heeft Canada de provocatieverdediging hervormd door het gebruik ervan te beperken. Artikel 232, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht stelt dat provocatie is: “Gedrag van het slachtoffer dat een strafbaar feit zou vormen onder deze wet dat strafbaar is met vijf of meer jaar gevangenisstraf en dat van dien aard is dat het voldoende is om een gewoon persoon het vermogen tot zelfbeheersing te ontnemen, is provocatie voor de toepassing van deze sectie, als de beschuldigde er plotseling naar handelde en voordat er tijd was voor zijn passie om af te koelen.” Vóór de wijziging vereiste de wet alleen dat de uitlokkende handeling een “onrechtmatige daad of belediging” was, en geen ernstig strafbaar feit.
In Australië werd Tasmanië de eerste staat die de gedeeltelijke verdediging van provocatie afschafte in geval van moord die optrad door wat anders moord zou zijn geweest, om te zetten in doodslag. De volgende staat die het verweer afschafte was Victoria, in 2005, maar het werd vervangen door een nieuwe wet betreffende defensieve doodslag. De defensieve doodslagwet van 2005 werd vervolgens in 2014 ingetrokken. Western Australia heeft de gedeeltelijke verdediging van provocatie in 2008 afgeschaft. De ACT en het Northern Territory hebben de wet respectievelijk in 2004 en 2006 gewijzigd om een niet-gewelddadige seksuele toenadering uit te sluiten als een voldoende basis voor een verdediging van provocatie op zich; dergelijk gedrag moet samen met ander gedrag van de overledene in aanmerking worden genomen om te bepalen of de verdediging is gevestigd. In New South Wales daarentegen werd de wet op de provocatie in 2014 gewijzigd om te stellen dat een niet-gewelddadige seksuele toenadering tot de beschuldigde geen extreme provocatie vormt. In de wijzigingen werd ook duidelijk gemaakt dat het gedrag van de overledene extreme provocatie kan vormen, zelfs als het gedrag niet onmiddellijk voor de doodveroorzakende handeling plaatsvond. Dit is gedaan om bescherming te bieden aan slachtoffers van langdurige mishandeling, of “slow burn”-situaties. In Queensland werd de gedeeltelijke verdediging van provocatie in sectie 304(1) van het wetboek van strafrecht in 2011 gewijzigd om “de reikwijdte van de verdediging te beperken voor diegenen die doden uit seksuele bezitsdrang of jaloezie”. In 2014 werd de wet van New South Wales inzake provocatie gewijzigd in de verdediging van extreme provocatie; het provocerende gedrag van de overledene moet ook een ernstig strafbaar feit hebben gevormd, en het verlies van zelfbeheersing moet worden gemeten door de objectieve test van de “gewone persoon”.
In gevallen van aanranding en mishandelingEdit
In de Verenigde Staten wordt provocatie zelden aanvaard als een volledige verdediging, maar rechtbanken in de staten hebben geoordeeld dat het nog steeds een verzachtende omstandigheid is in zaken van mishandeling en/of mishandeling waarbij de straf kan worden verminderd of het misdrijf kan worden teruggebracht tot een mindere aanklacht.In uiterst zeldzame gevallen heeft adequate provocatie ertoe geleid dat de verdachte nooit van een misdrijf is beschuldigd. In een beroemd voorbeeld weigerden aanklagers in Californië astronaut Buzz Aldrin aan te klagen wegens mishandeling nadat hij samenzweringstheoreticus Bart Sibrel in het gezicht had geslagen omdat hij hem agressief had geconfronteerd en hem een “lafaard, leugenaar en dief” had genoemd.
In Engeland en Wales wordt provocatie eveneens als een gedeeltelijke verdediging beschouwd en vermindert het alleen de strafmaat. Ironisch genoeg beschouwt de Engelse wet het opzettelijk provoceren van een andere persoon als een misdaad op zich, onder de aanklacht “Fear or provocation of violence”.