Litigation & Trial

Ik heb al vaker geschreven over wangedrag tijdens een depositie, zoals in de posts “Be a Potted Plant: Sancties voor Deposition Coaching en Witness Conferences” en “Can A Lawyer Interrupt A Deposition For A “Conference” With A Witness?” De post van vandaag gaat over het eerbiedwaardige “bezwaar tegen de vorm,” en de mate waarin een advocaat mag of moet uitweiden over de aard van zijn “vorm”-bezwaar. Zoals ik hieronder beargumenteer, suggereert het gewicht van het precedent dat een advocaat die een vormbezwaar maakt niets meer moet zeggen dan “bezwaar tegen de vorm”, tenzij de advocaat die de depositie afneemt hem vraagt om uit te wijden.
De meeste moties voor sancties naar aanleiding van getuigenverklaringen hebben betrekking op de advocaat die een getuige verdedigt en die zichzelf in de getuigenverklaring mengt met mondelinge bezwaren die ofwel zo talrijk zijn dat zij de getuigenverklaring belemmeren ofwel zo uitgebreid zijn dat zij de getuige coachen om een ander antwoord te geven.
Federal Rule of Civil Procedure 30(c)(1) is heel duidelijk: “The examination and cross-examination of a deponent proceed as they would at trial under the Federal Rules of Evidence …” Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) is eveneens duidelijk: bij een getuigenverklaring “moet een bezwaar kort en bondig worden geformuleerd op een niet-argumentatieve en niet-suggestieve manier. Bovendien, omdat deposities in federale rechtbanken worden uitgevoerd met de “usual stipulations” – die typisch alle bezwaren in stand houden behalve die tegen de vorm van de vraag – is er heel weinig dat een advocaat die een gedeponeerde verdedigt hoeft te zeggen behalve dat wat nodig is om een privilege in stand te houden of om die “formele” bezwaren in stand te houden. Rechtbanken hebben herhaaldelijk advocaten bestraft voor het coachen van getuigen door “bezwaar te maken” op oneigenlijke manieren die de getuige laten weten dat ze moeten zeggen dat een vraag “vaag” is, of dat ze “niet willen speculeren”, of dat ze een antwoord “niet weten” dat ze eigenlijk wel weten.
Gezien het bovenstaande, beperken de meeste ethisch ingestelde advocaten zich bij een depositie tot het zeggen van “bezwaar maken tegen de vorm” en weinig meer. Ik was dus nogal gealarmeerd toen ik dit bericht van Adam Glazer tegenkwam, waarin hij stelde: “Degenen die afstand proberen te voorkomen door bezwaar te maken tegen de vorm, kunnen het eigenlijk verkeerd hebben.”
Glazer citeerde drie afzonderlijke arresten van het District Court, waarin het volgende stond:

• “Bezwaar maken tegen de ‘vorm’ is als bezwaar maken tegen ‘ongepast’ – het doet niet meer dan vaag suggereren dat de bezwaarmaker bezwaar maakt tegen de vraag. Het is zelf geen grond voor bezwaar, noch houdt het enig bezwaar in stand.” Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(PDF kopie hier – ik kon nergens een link vinden naar de volledige opinie).
• “f a question is propounded in an improper form, the objection should be stated beknopt on the record during the deposition in a manner that provides the questioner with a reasonable opportunity to correct the form of the question. Doet men dit niet, dan vervalt het bezwaar. Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, at *1 (M.D. Ga. 14 aug. 2014).
• “Bezwaren tegen de vorm moeten het bezwaar voldoende toelichten, zodat de ondervrager in staat is om de vraag te herzien en het probleem te vermijden.” Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 maart 2014).

Yikes! Die taal is inderdaad problematisch, en zou er zeker toe leiden dat de meeste advocaten de gebruikelijke “bezwaar maken tegen het formulier” praktijk zouden heroverwegen. Maar er is een groot probleem met die aanpak.
Zelfs als we advocaten die een getuigenverklaring verdedigen beperken tot “vormbezwaren”, zoals het geval is met “de gebruikelijke bepalingen”, omvatten deze “vormbezwaren”:

“leidende vragen, gebrek aan onderbouwing, veronderstelling van feiten die niet bewezen zijn, onjuiste karakterisering of misleidende vraag, niet-beantwoord antwoord, gebrek aan persoonlijke kennis, getuigenis van de raadsman, speculatie, vraag en antwoord, argumentatieve vraag, en antwoorden van de getuige die buiten de reikwijdte van de vraag vielen.”

NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, at *2 (E.D.Tenn. Dec. 13, 2012).
Elke litigator die al langer dan een paar maanden praktiseert, erkent dat dit dezelfde soorten bezwaren zijn die de ergste problemen veroorzaken bij deposities. In LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc., de zaak die ik uitvoerig citeerde in mijn “potplant” post, was de primaire basis voor de sanctie van de rechtbank de herhaalde poging van de raadsman om de getuige te coachen door bezwaar te maken dat een vraag “speculatief” was. Dat bezwaar leidde er onvermijdelijk toe dat de getuige zei dat hij niet wilde “speculeren” over het antwoord, en het Hof in LM Ins. Corp. oordeelde dat die bezwaren werden gemaakt om de getuige te coachen. In mijn eigen praktijk heb ik meer dan een paar voorbeelden gezien van onzinnige bezwaren tegen “onjuiste karakterisering” of “gebrek aan persoonlijke kennis” die de getuige ertoe aanzetten het bezwaar van de advocaat na te praten, terwijl hij anders een duidelijk antwoord zou hebben gegeven.
Als rechtbanken van advocaten die een depositie verdedigen eisen dat zij de basis van het bezwaar in de notulen “uitleggen”, dan zullen zelfs advocaten die hun uiterste best doen om op een professionele, hoffelijke en ethische manier te handelen, zich gedwongen voelen om tijdens de hele depositie te gaan brabbelen. Erger nog, advocaten die niet zo ethisch zijn ingesteld zullen dat gebruiken als een excuus om deposities te belemmeren en hun getuigen te coachen. Steven Callahan was evenzo bezorgd over de Sec. Nat. Bank of Sioux City, omdat, zo stelde hij, “de ‘bezwaar, formulier’ route de getuigenverklaringen sneller laat verlopen en niet kan worden gebruikt om de getuige te ‘coachen’ (of in ieder geval niet zo gemakkelijk kan worden gebruikt om de getuige te coachen als het aangeven van de ‘basis’ voor het bezwaar (b.v. ‘roept op tot speculatie,’ ‘van horen zeggen,’ etc.)”. Helemaal mee eens. Het laatste wat we willen is advocaten die deposities verdedigen aanmoedigen om te beginnen met zichzelf “uit te leggen” voordat een getuige een vraag beantwoordt.
Laten we dus elk van deze meningen eens nader bekijken. Van de drie zaken, heeft de Sec. Nat. Bank of Sioux City heeft verreweg de meest grondige discussie, en is de enige van de drie gepubliceerd in de Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City is in beroep gegaan en teruggedraaid, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), ondanks de uitputtende opinie van rechter Mark W. Bennett en een dwingende amicusbrief ter ondersteuning door Steve Susman en Tom Melsheimer. Dat gezegd hebbende, de Eighth Circuit’s teruggedraaid op andere gronden met betrekking tot timing en kennisgeving, zonder in te gaan op de inhoud. Hoewel de zaak dus werd teruggedraaid, zijn de argumenten van de District Court niettemin het overdenken waard.
Judge Bennett concludeerde dat de Federal Rules of Civil Procedure “niet het idee onderschrijven dat ‘vorm’ een op zichzelf staand bezwaar is. … Niets in de tekst van regels 30 of 32 suggereert dat een advocaat het universum van ‘vorm’-bezwaren in stand houdt door simpelweg bezwaar te maken tegen ‘vorm’.” 299 F.R.D. op 602. Rechter Bennett “erkent echter dat niet alle rechtbanken dezelfde opvattingen hebben over ‘formele’ bezwaren. In feite eisen sommige rechtbanken expliciet dat advocaten tijdens getuigenverklaringen niet meer dan ongespecificeerde ‘formele’ bezwaren maken. Id. op 603 (citeert zaken uit E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex., en D.Minn.).
Voor mij komt de sleutel tot het begrijpen van deze zaak uit de volledige context: Rechter Bennett ging alleen in op die lange uitleg over vormbezwaren om uit te leggen waarom hij de advocaat daar niet sanctioneerde voor het kennelijk gebruiken van ongegronde vormbezwaren om de depositie te belemmeren, d.w.z., omdat alleen al het “bezwaar tegen het formulier” in veel districten vereist is. Rechter Bennett concludeerde: “De ‘formele’ bezwaren van de raadsman versterkten echter twee andere kwesties: het coachen van getuigen en buitensporige onderbrekingen. Zoals ik hieronder bespreek, rechtvaardigen deze aspecten van het gedrag van de raadsman sancties.” Id. op 603-04 (onderstreping in origineel). Met andere woorden, hoewel Rechter Bennett duidelijk een hekel heeft aan formele bezwaren zonder uitwerking, werd hij niet geconfronteerd met de vraag of de bezwaren al dan niet werden weggewuifd door het gebrek aan uitwerking, en hij adviseerde de raadsman dat “advocaten verplichten om de basis voor hun bezwaren te vermelden niet hetzelfde is als het verplichten van “sprekende bezwaren” waarin advocaten de basis voor hun bezwaren toelichten of beargumenteren.” Id. (Voor meer details over het sanctioneerbare gedrag in die zaak, zie dit artikel van Bohdan Ozaruk.)
Henderson en Wise beslisten echter over de vraag waar wij ons het meest zorgen over maken: of alleen bezwaar maken tegen de vorm, zonder uitwerking, voldoende is om het bezwaar te bewaren op het moment van het proces. In beide gevallen was dat niet het geval. We moeten beide zaken dus zorgvuldig bekijken.
Hier volgt de volledige analyse van het Hof in Wise:

Bezwaren tegen de vorm. Op verschillende momenten tijdens de getuigenverklaring heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de vorm van de gestelde vraag, maar hij heeft in zijn bezwaren niet nader gespecificeerd waarom de vorm onjuist was, en de heer Wise heeft als antwoord daarop getuigd. Bezwaren tegen de vorm moeten voldoende uitleg geven over het bezwaar, zodat de ondervrager de vraag kan herzien en het probleem kan vermijden. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.

Het probleem voor de rechtzoekenden is echter dat de beschikkingen van het Hof niet de feitelijke vragen zelf bevatten, zodat we niet weten of er werkelijk afstand is gedaan van de bezwaren of dat de bezwaren hoe dan ook ongegrond waren. Ik heb de Wise docket gecontroleerd en het lijkt erop dat de relevante vragen en argumenten per e-mail bij het Hof zijn ingediend (ECF 197), dus we kunnen deze opinie niet echt in detail onderzoeken.
De verwijzing naar Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure is intrigerend, en werpt een frustrerend conflict op dat wordt gegenereerd door het samenspel van Fed.R.Civ.P. 30 en Fed.R.Civ.P. 32. Hoewel Regel 30 duidelijk voorschrijft dat advocaten hun bezwaren “beknopt, niet-argumentatief en niet-suggererend” moeten formuleren, zegt Regel 32(d)(3)(B): “Van een bezwaar tegen een fout of onregelmatigheid bij een mondelinge ondervraging wordt afstand gedaan indien het betrekking heeft op de wijze van afnemen van de getuigenis, de vorm van een vraag of antwoord … en het niet tijdig tijdens de getuigenis wordt gemaakt.”
Zoals Federal Practice and Procedure § 2156 erkende,

De toepassing van Regel 32(d)(3) kan worden beïnvloed door het amendement van 1993 op Regel 30(c)(3), waarin wordt bepaald dat de bezwaren “beknopt moeten worden geformuleerd op een niet-argumentatieve en niet-suggestieve wijze”. Hoewel deze bepaling duidelijk bedoeld is om de getuigenverklaringen te ontdoen van nodeloos lange punten van bezwaar, moet zij zodanig worden uitgelegd dat voldoende toelichting is toegestaan om de doelstellingen van regel 32(d)(3)(B) te dienen – d.w.z. voldoende om de ondervrager in kennis te stellen van de reden voor het bezwaar en daardoor herziening van de vraag mogelijk te maken om het probleem te vermijden.

Notably, none of the cases cited by Federal Practice and Procedure § 2156 were decided after that 1993 amendment to Rule 30(c)(3). Het enige aangehaalde geval waarin werd geoordeeld dat van bezwaren tegen het formulier werd afgezien, is Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, dat bijna veertig jaar voor de wijziging van Regel 30(c)(3) werd beslist, zei alleen:

Batelli’s bezwaar, zo dat er al was, had betrekking op de vorm van de vragen die aan Kagan werden gesteld, waardoor hij de antwoorden met betrekking tot schade die hij in een eerdere getuigenis had gegeven, in deze getuigenis kon opnemen. Het is echter een bezwaar dat volgens Regel 32(c)(2), Federal Rules of Civil Procedure, wordt genegeerd tenzij er bezwaar tegen wordt gemaakt bij het afnemen van de getuigenis.

Batelli, 236 F.2d at 170 (9th Cir. 1956). De laatste keer dat een rechtbank Batelli voor deze stelling aanhaalde was in 1977, vijftien jaar voor de wijzigingen in Regel 30(c)(3). Zie United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Dat is nauwelijks overtuigend, en ik denk dat Federal Practice and Procedure § 2156 moet worden bijgewerkt om op zijn minst de jurisprudentie te weerspiegelen die in de opinie van rechter Bennett wordt aangehaald en die advocaten verbiedt hun bezwaren tegen het formulier uit te werken.
Doorgaand naar Henderson, hier is de volledige analyse van de District Court:

De meeste van de resterende bezwaren tegen de aanwijzing van de depositie zijn ongegrond – zo ongegrond dat ze geen verdere bespreking verdienen. Maar één kwestie moet verder worden uitgewerkt. De raadsman van de gedaagde kondigt tijdens de verschillende getuigenverklaringen doorgaans aan dat hij bezwaar maakt op basis van “de vorm”. Dit bezwaar is op zichzelf zinloos en is in strijd met wat de Federal Rules of Civil Procedure voorschrijven. Alle bezwaren die een partij tijdens een getuigenverklaring wenst te maken, moeten beknopt in het proces-verbaal worden opgenomen wanneer de getuigenverklaring wordt afgenomen. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Maar niet alle bezwaren hoeven te worden gemaakt op het moment dat een depositie wordt afgenomen. In het algemeen moet alleen een bezwaar dat de ondervrager wijst op een bezwaargrond die tijdens de depositie kan worden gecorrigeerd, worden gemaakt op het moment van de depositie. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Indien een vraag in een onjuiste vorm wordt gesteld, moet het bezwaar dus tijdens de depositie beknopt in het proces-verbaal worden opgenomen, op een wijze die de vraagsteller een redelijke mogelijkheid biedt om de vorm van de vraag te corrigeren. Doet men dit niet, dan vervalt het bezwaar. Een eenvoudig “formeel bezwaar” betekent niet noodzakelijk dat het bezwaar gehandhaafd blijft. Wanneer “bezwaar tegen de vorm” niet aangeeft wat er mis is met de vorm, zodat de vraagsteller het probleem kan corrigeren, wordt het niets meer dan een verklaring dat de bezwaarmaker de vraag “bezwaarlijk” vindt. Een advocaat toestaan om achteraf een uitgebreide memorie in te dienen waarin hij gedetailleerd uitlegt wat er mis was met de vorm van de vraag, terwijl hij de vragensteller tijdens de depositie geen enkele aanwijzing heeft gegeven over de tekortkomingen in de vraag, zou in strijd zijn met Regel 32 en zou in strijd zijn met een rechtvaardige, snelle en goedkope beslechting van een geschil.

Ik heb de bezwaren gevonden in de zaak Henderson (ECF 71) en ik kan zien waarom de rechtbank niet onder de indruk was. Hier is een voorbeeld:

Q. Het is de foto van het kippenhok. Als je het vindt, zal ik het omhoog houden zodat de jury het kan zien. Dat is het. Nou, je kunt het omhoog houden. Misschien moet je er zo naar verwijzen. Mijn zoon wil dat ik u vraag, ziet het eruit alsof er iets van die kip is opgegeten? Bezwaar tegen de vorm.

Q. (Door Mr. C. Gower) U bent misschien niet gekwalificeerd om daarover te getuigen. U heeft eerder kip gegeten?

A. Ja, meneer, dat heb ik.

De officier wordt gevraagd naar een doos met twee stukken kip te kijken en het voor de hand liggende te verklaren.

Fed. R. Evid. 401 – Niet relevant voor een relevante mening en getuigenis.

ECF 71, pagina 7. Ik heb geen idee waarom een foto van een doos met gedeeltelijk opgegeten kip relevant was in een zaak over een 18-wieler die rechts afsloeg van de linker rijstrook, noch waarom de raadsman het nodig vond om een getuige te vragen of hij dacht dat de kip er opgegeten uitzag, maar ik zie ook niet in waarom deze specifieke getuigenis een bewijsvonnis van een federale rechtbank rechtvaardigde. Als ik een federale rechter was met honderden civiele en strafzaken, zou ik meer dan een beetje geërgerd zijn om deze uitwisseling op mijn agenda te zien belanden.
Een ander voorbeeld:

Q. Goed, meneer. Dus als ik hier even mag samenvatten. Jullie zaten allemaal achter hen, en toen zette de 18-wieler zijn linker richtingaanwijzer aan, en toen ging de 18-wieler links voorsorteren. – Kwam de 18-wieler helemaal links voorsorteren?

MR. MEDLIN:- Bezwaar tegen de vorm.

Fed. R. Evid. 611 – Leading question / Lawyer is telling the story / Suggesting the answer or agreement.

De vraag is ontegenzeggelijk “leading,” maar hij wordt ook duidelijk gesteld “to develop the witness’s testimony,” per Fed.R.Evid 611(c). Bovendien, als de getuige het ermee eens is, wat is dan het probleem?

Alles wat ik wil zeggen: Ik denk niet dat de rechtbanken in Wise of Henderson met hun ongepubliceerde adviezen van advocaten hebben geëist dat zij plotseling beginnen met het maken van mondelinge bezwaren en het coachen van getuigen telkens wanneer zij een vraag tegenkomen waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Ik denk dat het allebei voorbeelden zijn van rechtbanken die terecht geïrriteerd waren door het gebruik van “bezwaar tegen de vorm” als een middel om elke laatste vraag die de bezwaarmakende advocaat niet leuk vond, te elimineren. Als Wise of Henderson verdienstelijke bezwaren tegen de vorm hadden voorgelegd gekregen, denk ik dat ze de gegrondheid van die bezwaren zorgvuldig zouden hebben onderzocht.
Naar mijn bescheiden mening is de juiste manier om regel 30 en regel 32 met elkaar te verzoenen de aanpak die wordt aanbevolen door Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: “uch een bezwaar om een suggestief spreekbezwaar te vermijden, moet worden beperkt tot een bezwaar ’tegen de vorm,’ tenzij de raadsman van de tegenpartij om een verdere verduidelijking van het bezwaar vraagt.” No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, at *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012)(nadruk toegevoegd); accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, at *4 (S.D.N.Y. Aug. 12, 2005) (“Elk ‘formeel bezwaar’ moet alleen deze vier woorden bevatten, tenzij de vraagsteller de bezwaarmaker vraagt om een reden op te geven.” Emphasis added).
Het hele punt van Rule 32 is om problemen te voorkomen die “voorkomen, weggenomen of genezen hadden kunnen worden als er onmiddellijk bezwaar tegen was gemaakt.” Federal Practice and Procedure § 2156. Door advocaten te beperken tot het zeggen van “bezwaar tegen het formulier” wordt elk probleem van obstructie of coaching vermeden, terwijl de verantwoordelijkheid bij de advocaten van de depositie wordt gelegd om het probleem op te lossen, in plaats van een rechtbank later met de kwestie te belasten.
Volgens die benadering, wanneer een advocaat een vraag stelt en een bezwaar tegen het formulier ontvangt, kan de advocaat ofwel:

• doorgaan met hun vraag zoals die is, waardoor elk risico van coaching wordt vermeden, maar het risico loopt dat de vraag later wordt uitgesloten voor een potentieel bezwaar tegen het formulier; of,
• de bezwaarmakende advocaat om uitleg vragen, waardoor zowel de vragende advocaat in staat wordt gesteld om zijn vraag te corrigeren en het bezwaar wordt beperkt tot de gronden die werden vermeld, maar met het risico van potentiële coaching (of vertraging, als de vragende advocaat de getuige vroeg om de kamer te verlaten).

Door de kwestie in handen te leggen van de advocaat die de depositie afneemt, zouden de problemen die ontstaan door verwarring over de aard van de bezwaren worden geëlimineerd, terwijl nog steeds het risico van coaching wordt vermeden.
Deze kwestie is niet iets dat moet worden overgelaten aan een geval per geval, waarbij advocaten ofwel een free-for-all houden of de rechtbank lastig vallen met elke laatste kwestie tijdens een depositie. Zoals een rechtbank onlangs klaagde, “er is geen consistentie tussen de arrondissementsrechtbanken met betrekking tot de vraag of formele bezwaren juist zijn, en dus is dit geen kwestie die de rechtbank voor de partijen moet oplossen. De rechtbank legde uit dat de partijen hadden moeten erkennen dat er uiteenlopende standpunten zijn in de arrondissementsrechtbanken, en de kwestie zelf hadden moeten oplossen zonder de depositie te onderbreken en contact op te nemen met de rechtbank voor advies.” Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, at *2 (S.D. Cal. 19 May, 2015)(Ja, de “Trump” daar is die Trump; de zaak gaat over “Trump University”).