Sprawy sądowe i procesowe

Wcześniej kilkakrotnie pisałem o niewłaściwym postępowaniu podczas przesłuchania, np. w postach „Bądź rośliną doniczkową: Sankcje za coaching zeznań i konferencje ze świadkami” oraz „Czy prawnik może przerwać zeznanie w celu odbycia „konferencji” ze świadkiem?”. Dzisiejszy wpis dotyczy czcigodnego „zastrzeżenia co do formy” oraz zakresu, w jakim prawnik może lub musi wyjaśnić charakter swojego zastrzeżenia co do „formy”. Jak argumentuję poniżej, waga precedensu sugeruje, że prawnik podnoszący zastrzeżenia co do formy nie powinien mówić nic więcej niż „sprzeciw wobec formy”, chyba że prawnik przeprowadzający zeznanie poprosi go o rozwinięcie tematu.
Większość wniosków o sankcje wynikających z zeznań dotyczy adwokata broniącego świadka, który wtrąca się do zeznań z zastrzeżeniami, które są albo tak liczne, że utrudniają zeznania, albo są tak obszerne, że zmuszają świadka do udzielenia innej odpowiedzi.
Federalna Reguła Postępowania Cywilnego 30(c)(1) jest całkiem jasna: „Przesłuchanie i krzyżowe przesłuchanie zeznającego przebiega tak, jak podczas procesu sądowego zgodnie z Federalnymi Regułami Dowodowymi …”. Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) jest podobnie dosadny: podczas zeznań, „Sprzeciw musi być wyrażony w sposób zwięzły, nieargumentacyjny i niegestykulacyjny”. Co więcej, ponieważ zeznania w sądzie federalnym są przeprowadzane na podstawie „zwyczajowych zastrzeżeń” – które zazwyczaj zachowują wszystkie zastrzeżenia, z wyjątkiem tych dotyczących formy pytania – prawnik broniący zeznającego musi powiedzieć bardzo niewiele, z wyjątkiem tego, co jest konieczne do zachowania przywileju lub do zachowania tych „formalnych” zastrzeżeń. Sądy wielokrotnie karały prawników za coaching świadków poprzez „sprzeciw” w niewłaściwy sposób, który sygnalizuje świadkowi, że powinien powiedzieć, że pytanie jest „niejasne”, lub że „nie chce spekulować”, lub że „nie zna” odpowiedzi, którą w rzeczywistości zna.
Biorąc pod uwagę powyższe, większość etycznie myślących prawników ogranicza się do powiedzenia „sprzeciw wobec formy” i niewiele więcej. Byłem więc dość zaniepokojony, aby natknąć się na ten post Adama Glazera, który twierdził, że „Ci, którzy starają się uniknąć zrzeczenia się przez twierdzenie zastrzeżenia formy może rzeczywiście mieć to z tyłu”
Glazer zacytował trzy odrębne opinie Sądu Rejonowego, które zawierały ten język:

• „Sprzeciw wobec „formy” jest jak sprzeciw wobec „niewłaściwego” – to nie robi nic więcej niż niejasno sugeruje, że sprzeciwia się z pytaniem. To nie jest samo w sobie podstawą do sprzeciwu, ani nie zachowuje żadnego sprzeciwu.” Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(kopia PDF tutaj – nie mogłem nigdzie znaleźć linku do pełnej opinii).
• „f pytanie jest zadane w niewłaściwej formie, sprzeciw powinien być wyrażony zwięźle na nagraniu podczas zeznania w sposób, który zapewnia osobie zadającej pytanie rozsądną możliwość skorygowania formy pytania. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje zrzeczenie się sprzeciwu.” Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, at *1 (M.D. Ga. Aug. 14, 2014).
• „Zastrzeżenia do formy muszą wystarczająco wyjaśnić zastrzeżenie, aby przesłuchujący był w stanie skorygować pytanie i uniknąć problemu.” Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., March 7, 2014).

Yikes! Ten język jest rzeczywiście problematyczny i z pewnością spowodowałby, że większość prawników ponownie rozważyłaby zwykłą praktykę „sprzeciwu wobec formularza”. Ale jest duży problem z tym podejściem.
Nawet jeśli ograniczymy prawników broniących zeznań do „formalnych zastrzeżeń”, jak to ma miejsce w przypadku „zwykłych zastrzeżeń”, te „formalne” zastrzeżenia obejmują:

„pytania naprowadzające, brak podstaw, zakładanie faktów nie będących dowodami, błędna charakterystyka lub pytanie wprowadzające w błąd, brak odpowiedzi, brak osobistej wiedzy, zeznania obrońcy, spekulacje, pytania i odpowiedzi, pytanie argumentacyjne i odpowiedzi świadka, które wykraczały poza zakres pytania.”

NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, at *2 (E.D.Tenn. Dec. 13, 2012).
Każdy prawnik, który praktykuje dłużej niż kilka miesięcy uznaje, że są to te same rodzaje zastrzeżeń, które powodują najgorsze problemy podczas zeznań. W rzeczy samej, w sprawie LM Ins. Corp. przeciwko ACEO, Inc, którą obszernie cytowałem w moim poście o „roślinie doniczkowej”, główną podstawą do nałożenia kary przez sąd była wielokrotna próba obrońcy, który próbował pouczać świadka poprzez zastrzeżenie, że pytanie było „spekulatywne”. Zastrzeżenie to nieuchronnie prowadziło do tego, że świadek mówił, że nie chce „spekulować” na temat odpowiedzi, a sąd w sprawie LM Ins. Corp. uznał, że zastrzeżenia te zostały poczynione w celu instruktażu świadka. W mojej własnej praktyce widziałem więcej niż kilka przykładów bzdurnych zastrzeżeń dotyczących „błędnej charakterystyki” lub „braku osobistej wiedzy”, które skłoniły świadka do papugowania zastrzeżenia prawnika, gdy w przeciwnym razie udzieliłby prostej odpowiedzi.
Jeśli sądy wymagają od prawników, którzy bronią zeznań, aby „wyjaśnić” podstawę zastrzeżenia w protokole, to nawet prawnicy, którzy starają się jak najlepiej wykonywać swoją pracę w sposób profesjonalny, uprzejmy i etyczny, będą czuli się zmuszeni do rozpoczęcia paplania w trakcie całego zeznania. Co gorsza, prawnicy, którzy nie są tak etycznie nastawieni, użyją tego jako pretekstu do utrudniania zeznań i pouczania swoich świadków. Steven Callahan był podobnie zaniepokojony opinią Sec. Nat. Bank of Sioux City, ponieważ, jak twierdził, „ścieżka 'sprzeciw, formularz’ sprawia, że zeznania przebiegają szybciej i nie mogą być wykorzystane do 'coachingu’ świadka (lub przynajmniej nie mogą być wykorzystane do coachingu świadka tak łatwo, jak podanie 'podstawy’ sprzeciwu (np. 'wzywa do spekulacji,’ 'pogłoski,’ itp.) Całkowicie się z tym zgadzam. Ostatnią rzeczą, jakiej chcemy, jest zachęcanie prawników broniących zeznań do rozpoczęcia „wyjaśniania” się, zanim świadek odpowie na pytanie.
Przyjrzyjmy się więc bliżej każdej z tych opinii. Spośród tych trzech spraw, Sec. Nat. Bank of Sioux City ma zdecydowanie najdokładniejsze omówienie i jest jedyną z trzech opublikowanych w Reporterze Federalnym.
Sec. Nat. Bank of Sioux City został zaskarżony i odwrócony, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), pomimo wyczerpującej opinii sędziego Marka W. Bennetta i przekonującego briefu amicus w poparciu przez Steve’a Susmana i Toma Melsheimera. To powiedziawszy, Eighth Circuit’s odwrócił się na innych podstawach odnoszących się do czasu i zawiadomienia, nie zajmując się treścią. Tak więc, chociaż sprawa została odwrócona, argumenty przedstawione przez Sąd Okręgowy są jednak warte rozważenia.
Sędzia Bennett stwierdził, że Federalne Zasady Postępowania Cywilnego „nie popierają pojęcia, że 'forma’ jest samodzielnym zastrzeżeniem. … Nic w tekście Reguł 30 lub 32 nie sugeruje, że prawnik zachowuje uniwersum zastrzeżeń 'formalnych’ po prostu poprzez zastrzeżenie 'formy’.” 299 F.R.D. na 602. Niemniej jednak, sędzia Bennett „uznaje jednak, że nie wszystkie sądy podzielają poglądy dotyczące zastrzeżeń 'formalnych’. W rzeczywistości, niektóre sądy wyraźnie wymagają od prawników, aby podczas zeznań nie zgłaszali nic więcej niż nieokreślone zastrzeżenia „formalne”. Id. na 603 (cytując sprawy z E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex., i D.Minn.).
Dla mnie, klucz do zrozumienia tej sprawy pochodzi z pełnego kontekstu: Sędzia Bennett zagłębił się w to długie wyjaśnienie dotyczące sprzeciwów co do formy tylko po to, aby wyjaśnić dlaczego nie ukarał prawnika za najwyraźniej użycie bezpodstawnych sprzeciwów co do formy w celu utrudnienia zeznań, tj. dlatego, że zwykły „sprzeciw co do formy” jest wymagany w wielu okręgach. Jak stwierdził sędzia Bennett, „Formalne” zastrzeżenia adwokata, jednakże, wzmocniły dwie inne kwestie: coaching świadków i nadmierne przerwy. Jak omówię poniżej, te aspekty zachowania radcy prawnego podczas zeznań uzasadniają nałożenie sankcji.” Id. na 603-04 (podkreślenie w oryginale). Innymi słowy, mimo że sędzia Bennett wyraźnie nie lubi formalnych zastrzeżeń bez rozwinięcia, nie miał do czynienia z kwestią, czy zastrzeżenia zostały faktycznie uchylone, czy też nie z powodu braku rozwinięcia, i podobnie doradził obrońcy, że „Wymaganie od prawników podania podstawy ich zastrzeżeń nie jest tym samym, co wymaganie „zastrzeżeń mówionych”, w których prawnicy wzmacniają lub argumentują podstawę swoich zastrzeżeń”. Id. (Więcej o szczegółach sankcjonowanego zachowania w tej sprawie, zobacz artykuł Bohdana Ozaruka.)
Henderson i Wise, jednakże, rozstrzygnęły kwestię, na której zależy nam najbardziej: czy samo zgłoszenie sprzeciwu do formularza, bez rozwinięcia, jest wystarczające do zachowania sprzeciwu w czasie procesu. W obu przypadkach uznano, że nie. Musimy zatem uważnie rozważyć obie sprawy.
Oto cała analiza Sądu w sprawie Wise:

Zastrzeżenia do formularza. W kilku punktach podczas zeznań, Powód sprzeciwił się formie zadanego pytania, ale nie sprecyzował swoich argumentów, dlaczego forma była niewłaściwa w swoich zastrzeżeniach, a Pan Wise zeznawał w odpowiedzi. Zastrzeżenia dotyczące formy muszą wystarczająco wyjaśniać zastrzeżenia, tak aby przesłuchujący był w stanie zrewidować pytanie i uniknąć problemu. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.

Problemem dla prawników jest jednak to, że zarządzenia sądu nie zawierają samych pytań, więc nie wiemy, czy zastrzeżenia zostały rzeczywiście uchylone, czy też były bezpodstawne. Sprawdziłem docket Wise i wygląda na to, że odpowiednie pytania i argumenty zostały przekazane Sądowi pocztą elektroniczną (ECF 197), więc nie możemy tak naprawdę szczegółowo zbadać tej opinii.
Odniesienie do Federalnej Praktyki i Procedury Wrighta & Millera jest intrygujące i podnosi frustrujący konflikt generowany przez wzajemne oddziaływanie przepisów Fed.R.Civ.P. 30 i Fed.R.Civ.P. 32. Chociaż Reguła 30 wyraźnie nakazuje prawnikom, aby przedstawiali swoje zastrzeżenia „zwięźle, w sposób nieargumentacyjny i niegestykulacyjny”, Reguła 32(d)(3)(B) mówi, że „Zastrzeżenie do błędu lub nieprawidłowości podczas egzaminu ustnego jest uchylone, jeżeli odnosi się do sposobu przeprowadzenia depozycji, formy pytania lub odpowiedzi … i nie zostało złożone w odpowiednim czasie podczas depozycji.”Na stosowanie Reguły 32(d)(3) może wpłynąć poprawka z 1993 r. do Reguły 30(c)(3), która nakazuje, aby sprzeciw był „sformułowany zwięźle, w sposób nieargumentacyjny i niegestykulacyjny”. Chociaż przepis ten wyraźnie ma na celu uwolnienie zeznań od niepotrzebnie długich zastrzeżeń, powinien być interpretowany w taki sposób, aby zezwalał na wystarczające wyjaśnienia, które służą celom reguły 32(d)(3)(B)- to znaczy wystarczające do powiadomienia przesłuchującego o podstawie sprzeciwu, a tym samym do umożliwienia zmiany pytania w celu uniknięcia problemu.

Niezwykle, żadna ze spraw cytowanych przez Federal Practice and Procedure § 2156 nie została rozstrzygnięta po tej poprawce do reguły 30(c)(3) z 1993 roku. Jedyna cytowana sprawa, w której uznano, że zastrzeżenia do formularza zostały uchylone, to Batelli przeciwko Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, który został rozstrzygnięty prawie czterdzieści lat przed zmianą Reguły 30(c)(3), powiedział tylko:

Zastrzeżenie Batelliego, jeśli w ogóle, dotyczyło formy pytań zadawanych Kaganowi, które pozwoliły mu włączyć do tego zeznania odpowiedzi dotyczące odszkodowań udzielonych w poprzednim zeznaniu. Jest to jednak zastrzeżenie, które zgodnie z Regułą 32(c)(2), Federalnych Reguł Postępowania Cywilnego, jest uchylone, jeżeli nie zostało zgłoszone podczas składania zeznań.

Batelli, 236 F.2d at 170 (9th Cir. 1956). Ostatni raz sąd powołał się na Batelliego w tej sprawie w 1977 r., piętnaście lat przed wprowadzeniem poprawek do Reguły 30(c)(3). Patrz: United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). To nie jest przekonywujące i myślę, że Federalna Praktyka i Procedura § 2156 powinna zostać zaktualizowana, aby odzwierciedlić, co najmniej, prawo precedensowe cytowane przez sędziego Bennetta, które zabrania prawnikom rozwijania swoich zastrzeżeń do formularza.
Przechodząc do Hendersona, oto całość analizy Sądu Okręgowego:

Większość pozostałych zastrzeżeń dotyczących wyznaczania zeznań jest bezpodstawna – tak bezpodstawna, że nie zasługuje na dalszą dyskusję. Ale jedna kwestia wymaga dodatkowego opracowania. Adwokat pozwanego generalnie ogłasza podczas różnych zeznań, że sprzeciwia się na podstawie „formy”. Zastrzeżenie to jest bez znaczenia samo w sobie i jest sprzeczne z tym, co przewiduje Federalny Regulamin Postępowania Cywilnego. Wszelkie zastrzeżenia, które strona chce zgłosić podczas zeznań, muszą być zwięźle przedstawione w protokole, kiedy zeznanie jest przeprowadzane. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Jednak nie wszystkie zastrzeżenia muszą być zgłoszone w czasie składania zeznań. Ogólnie rzecz biorąc, tylko sprzeciw, który ostrzegłby pytającego o podstawie sprzeciwu, która może być skorygowana podczas zeznania, musi być złożony w czasie zeznania. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Tak więc, jeżeli pytanie jest zadane w niewłaściwej formie, sprzeciw powinien być wyrażony zwięźle w protokole podczas zeznania w sposób, który daje pytającemu rozsądną możliwość poprawienia formy pytania. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje zrzeczenie się sprzeciwu. Zwykłe stwierdzenie „sprzeciwu co do formy” nie musi oznaczać zrzeczenia się sprzeciwu. Kiedy „zastrzeżenie co do formy” nie wskazuje, co jest nie tak z formą, aby pytający mógł skorygować problem, staje się niczym więcej jak stwierdzeniem, że osoba zgłaszająca zastrzeżenie uważa pytanie za „nie do przyjęcia”. Zezwolenie prawnikowi na złożenie obszernego briefu po fakcie, w którym bardzo szczegółowo omawia, co było nie tak z formą pytania, gdy nie dał pytającemu w czasie zeznań żadnej wskazówki co do braków w pytaniu, byłoby niezgodne z Regułą 32 i sprzeczne z rozstrzygnięciem sprawy w sposób sprawiedliwy, szybki i niedrogi.

Znalazłem zastrzeżenia w sprawie Henderson (ECF 71) i widzę, dlaczego sąd nie był pod wrażeniem. Oto przykład:

Q. To zdjęcie pudełka z kurczakami. Kiedy je znajdziesz, przytrzymam je, żeby ława przysięgłych mogła je zobaczyć. Tak jest. Może pan je trzymać. Za chwilę będzie pan musiał się do niego odwołać. Mój syn chce, żebym zapytał, czy wygląda na to, że któryś z tych kurczaków został zjedzony? MEDLIN: Sprzeciw wobec formy.

Q. (Przez pana C. Gowera) Może pan nie mieć kwalifikacji do zeznawania w tej sprawie. Czy jadł pan już kiedyś kurczaka? Tak, sir, jadłem.

Oficer jest proszony o spojrzenie na pudełko z dwoma kawałkami kurczaka i stwierdzenie oczywistości.

Fed. R. Evid. 401 – Nie dotyczy żadnej istotnej opinii i zeznań.

ECF 71, strona 7. Nie mam pojęcia, dlaczego zdjęcie pudełka z częściowo zjedzonym kurczakiem miało znaczenie w sprawie dotyczącej osiemnastokołowca skręcającego w prawo z lewego pasa, ani dlaczego obrońca czuł potrzebę zapytania świadka, czy jego zdaniem kurczak wyglądał na zjedzonego, ale nie rozumiem też, dlaczego to konkretne zeznanie uzasadniało wydanie przez sąd federalny decyzji dowodowej przed procesem. Gdybym był sędzią federalnym zarządzającym kartoteką setek spraw cywilnych i karnych, byłbym bardziej niż trochę zirytowany widząc tę wymianę zdań lądującą w mojej kartotece.
Inny przykład:

Q. W porządku, proszę pana. Więc jeśli mogę coś podsumować. Byliście za nimi i wtedy 18-kołowiec włączył lewy kierunkowskaz, a następnie 18-kołowiec wjechał na lewy pas.- Czy 18-kołowiec wjechał całkowicie na lewy pas?

MR. MEDLIN:- Sprzeciw co do formy.

Fed. R. Evid. 611 – Pytanie naprowadzające / Adwokat opowiada historię / Sugeruje odpowiedź lub zgodę.

Pytanie jest niezaprzeczalnie „naprowadzające”, ale jest również wyraźnie zadane „w celu rozwinięcia zeznań świadka”, zgodnie z Fed.R.Evid 611(c). Co więcej, jeśli świadek się z tym zgadza, to w czym problem?

Wszystko to: Nie sądzę, aby sądy w sprawach Wise i Henderson zamierzały, za pomocą swoich niepublikowanych opinii, wymagać od prawników, aby nagle zaczęli zgłaszać zastrzeżenia ustne i pouczać świadków za każdym razem, gdy napotkają na prawdopodobnie budzące zastrzeżenia pytanie. Myślę, że oba te orzeczenia są przykładami sądów słusznie zirytowanych użyciem „zastrzeżenia do formy” jako narzędzia do wyeliminowania każdego ostatniego pytania, które nie podobało się prawnikowi zgłaszającemu zastrzeżenie. Gdyby Wise lub Henderson otrzymali merytoryczne zastrzeżenia do formy, myślę, że dokładnie przeanalizowaliby zasadność tych zastrzeżeń.
Moim skromnym zdaniem, właściwym sposobem pogodzenia Reguły 30 i Reguły 32 jest przyjęcie podejścia zalecanego przez Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: „taki sprzeciw, mający na celu uniknięcie sugestywnego mówienia, powinien być ograniczony do zastrzeżenia 'do formy’, chyba że przeciwny obrońca zażąda dalszego wyjaśnienia zastrzeżenia.” No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, at *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012) (podkreślenie dodane); accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, at *4 (S.D.N.Y. Aug. 12, 2005) („Any 'objection as to form’ must say only these four words, unless the questioner asks the objector to state a reason.” Podkreślenie dodane).
Cały sens Reguły 32 polega na unikaniu problemów, które „mogłyby zostać zażegnane, usunięte lub wyleczone, gdyby niezwłocznie zgłoszono sprzeciw.” Federalna Praktyka i Procedura § 2156. Ograniczenie prawników do powiedzenia tylko „zastrzeżenia do formularza” pozwala uniknąć wszelkich problemów związanych z utrudnianiem lub coachingiem, jednocześnie nakładając na prawników podczas zeznań obowiązek pracy nad problemem, a nie obciążania sądu kwestią później.

• kontynuować swoje pytanie tak jak jest, unikając w ten sposób jakiegokolwiek ryzyka coachingu, ale ponosząc ryzyko wykluczenia pytania później ze względu na potencjalne zastrzeżenia do formularza; albo,
• poprosić prawnika zgłaszającego zastrzeżenia o wyjaśnienie, umożliwiając w ten sposób zarówno prawnikowi zadającemu pytania skorygowanie swojego pytania, jak i ograniczenie zastrzeżenia do podstaw, które zostały podane, ale z ryzykiem potencjalnego coachingu (lub opóźnienia, jeśli prawnik zadający pytania poprosił świadka o opuszczenie sali).

Przekazanie tej kwestii w ręce prawnika przyjmującego zeznanie wyeliminowałoby problemy wynikające z zamieszania co do charakteru sprzeciwu, jednocześnie unikając ryzyka coachingu.
Ta kwestia nie jest czymś, co powinno być pozostawione dla każdego przypadku z osobna, z prawnikami angażującymi się w wolną rękę lub zawracającymi sądowi głowę każdą ostatnią kwestią podczas zeznania. Jak stwierdził niedawno jeden z sądów, „w sądach okręgowych nie ma spójności co do tego, czy zastrzeżenia dotyczące formularzy są właściwe, a zatem nie jest to kwestia, którą sąd musiał rozstrzygać za strony”. Sąd wyjaśnił, że strony powinny były uznać, że istnieją rozbieżne punkty widzenia w sądach okręgowych i rozwiązać tę kwestię na własną rękę bez przerywania zeznań i kontaktowania się z sądem w celu uzyskania wskazówek.” Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, at *2 (S.D. Cal. May 19, 2015)(Tak, „Trump” tam jest tym Trumpem; sprawa dotyczy „Trump University”).

.