Litigation & Trial

Ho già scritto diverse volte sulla cattiva condotta nelle deposizioni, come nei post “Essere una pianta in vaso: Sanzioni per il coaching delle deposizioni e le conferenze con i testimoni” e “Un avvocato può interrompere una deposizione per una “conferenza” con un testimone? Il post di oggi riguarda la venerabile “obiezione alla forma” e la misura in cui un avvocato può o deve elaborare la natura della sua obiezione alla “forma”. Come sostengo di seguito, il peso dei precedenti suggerisce che un avvocato che solleva un’obiezione di forma non dovrebbe dire altro che “obiezione alla forma”, a meno che l’avvocato che prende la deposizione non gli chieda di approfondire.
La maggior parte delle mozioni per sanzioni derivanti da deposizioni coinvolgono l’avvocato che difende un testimone che si intromette nella deposizione con obiezioni orali che sono o così numerose da ostacolare la deposizione o così prolisse da convincere il testimone a dare una risposta diversa.
La Regola Federale di Procedura Civile 30(c)(1) è abbastanza chiara: “L’esame e il controesame di un testimone procedono come in un processo secondo le Regole Federali delle Prove …” Fed. R. Civ. P. 30(c)(2) è altrettanto schietto: in una deposizione, “Un’obiezione deve essere dichiarata concisamente in modo non argomentativo e non provocatorio”. Inoltre, poiché le deposizioni nel tribunale federale sono condotte con le “solite stipulazioni” – che tipicamente preservano tutte le obiezioni tranne quelle alla forma della domanda – c’è molto poco che un avvocato che difende un deponente deve dire tranne quello che è necessario per preservare un privilegio o per preservare quelle obiezioni “di forma”. I tribunali hanno ripetutamente sanzionato gli avvocati per aver istruito i testimoni “obiettando” in modi impropri che segnalano al testimone che dovrebbero dire che una domanda è “vaga”, o che “non vogliono speculare”, o che “non conoscono” una risposta che in realtà conoscono.
Visto quanto sopra, la maggior parte degli avvocati etici si limitano a dire semplicemente “obiezione alla forma” e poco più. Ero quindi abbastanza allarmato quando mi sono imbattuto in questo post di Adam Glazer che sosteneva: “Coloro che cercano di evitare la rinuncia affermando obiezioni di forma possono in realtà averla al contrario”
Glazer ha citato tre opinioni separate della Corte Distrettuale che includevano questo linguaggio:

• “Obiettare alla ‘forma’ è come obiettare a ‘improprio’ – non fa altro che suggerire vagamente che l’obiettore ha problemi con la domanda. Non è di per sé un motivo di obiezione, né preserva alcuna obiezione”. Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs., 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014) (copia PDF qui – non ho potuto trovare un link all’opinione completa da nessuna parte).
• “se una domanda è posta in una forma impropria, l’obiezione dovrebbe essere dichiarata concisamente sul verbale durante la deposizione in un modo che fornisce all’interrogante una ragionevole opportunità di correggere la forma della domanda. In caso contrario, l’obiezione decade”. Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, a *1 (M.D. Ga. 14 agosto 2014).
• “Le obiezioni alla forma devono spiegare sufficientemente l’obiezione in modo che l’interrogante sia in grado di modificare la domanda ed evitare il problema.” Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 marzo 2014).

Ecco! Questo linguaggio è davvero problematico, e certamente indurrebbe la maggior parte degli avvocati a riconsiderare la solita pratica dell'”obiezione al modulo”. Ma c’è un grosso problema con questo approccio.
Anche se limitiamo gli avvocati che difendono una deposizione a “obiezioni di forma”, come nel caso delle “solite stipulazioni”, quelle obiezioni di “forma” includono:

“domande tendenziose, mancanza di fondamento, assunzione di fatti non in evidenza, caratterizzazione errata o domanda fuorviante, risposta non rispondente, mancanza di conoscenza personale, testimonianza dell’avvocato, speculazione, domanda e risposta, domanda argomentativa, e risposte del testimone che erano al di là dello scopo della domanda.”

NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, No. 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, a *2 (E.D.Tenn. Dec. 13, 2012).
Ogni contendente che ha praticato per più di qualche mese riconosce che questi sono gli stessi tipi di obiezioni che causano i peggiori problemi alle deposizioni. Infatti, in LM Ins. Corp. contro ACEO, Inc, il caso che ho citato a lungo nel mio post sulla “pianta in vaso”, la base principale per l’ordine di sanzione del tribunale era il ripetuto tentativo dell’avvocato di istruire il testimone obiettando che una domanda era “speculativa”. Quell’obiezione ha inevitabilmente spinto il testimone a dire che non voleva “speculare” sulla risposta, e la Corte in LM Ins. Corp. ha sostenuto che quelle obiezioni sono state fatte per allenare il testimone. Nella mia pratica, ho visto più di qualche esempio di obiezioni fasulle per “caratterizzazione errata” o “mancanza di conoscenza personale” che hanno spinto il testimone a ripetere l’obiezione dell’avvocato quando altrimenti avrebbe dato una risposta diretta.
Se i tribunali richiedono agli avvocati che difendono una deposizione di “spiegare” la base dell’obiezione sul verbale, allora anche gli avvocati che stanno facendo del loro meglio per praticare in modo professionale, cortese ed etico si sentiranno costretti a iniziare a blaterare durante la deposizione. Peggio ancora, gli avvocati che non sono così inclini all’etica lo useranno come scusa per ostacolare le deposizioni e allenare i loro testimoni. Steven Callahan era similmente preoccupato per l’opinione della Sec. Nat. Bank di Sioux City, perché, ha sostenuto, “la via della ‘obiezione, forma’ rende le deposizioni più veloci e non può essere usata per ‘allenare’ il testimone (o almeno non può essere usata per allenare il testimone così facilmente come dichiarare la ‘base’ per l’obiezione (ad esempio, ‘invita alla speculazione’, ‘sentito dire’, ecc))”. Sono completamente d’accordo. L’ultima cosa che vogliamo è incoraggiare gli avvocati che difendono le deposizioni a iniziare a “spiegarsi” prima che un testimone risponda a una domanda.
Perciò diamo un’occhiata più da vicino a ciascuna di queste opinioni. Dei tre casi, la Sec. Nat. Bank of Sioux City ha di gran lunga la discussione più approfondita, ed è l’unico dei tre pubblicato nel Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City è stata appellata e ribaltata, 800 F.3d 936 (8th Cir. 2015), nonostante l’estenuante opinione del giudice Mark W. Bennett e un avvincente amicus brief a sostegno di Steve Susman e Tom Melsheimer. Detto questo, l’Ottavo Circuito ha invertito per altri motivi relativi alla tempistica e all’avviso, senza affrontare la sostanza. Così, anche se il caso è stato rovesciato, gli argomenti fatti dalla Corte Distrettuale sono comunque degni di considerazione.
Il giudice Bennett ha concluso che le regole federali di procedura civile “non approvano la nozione che ‘la forma’ è un’obiezione indipendente. … Niente nel testo delle Regole 30 o 32 suggerisce che un avvocato preservi l’universo delle obiezioni di ‘forma’ semplicemente obiettando alla ‘forma’”. 299 F.R.D. a 602. Ciononostante, il giudice Bennett “riconosce, tuttavia, che non tutti i tribunali condividono le opinioni riguardo alle obiezioni “di forma”. Infatti, alcuni tribunali richiedono esplicitamente agli avvocati di dichiarare nient’altro che non meglio specificate obiezioni “di forma” durante le deposizioni. Id. a 603 (citando casi da E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex. e D.Minn.).
Per me, la chiave per capire questo caso viene dal contesto completo: Il giudice Bennett si è addentrato in quella lunga spiegazione sulle obiezioni di forma solo per spiegare perché non stava sanzionando l’avvocato per aver apparentemente usato obiezioni di forma infondate per ostacolare la deposizione, cioè, perché la semplice “obiezione alla forma” è richiesta in molti distretti. Come ha concluso il giudice Bennett, “le obiezioni “di forma” dell’avvocato, tuttavia, hanno amplificato altre due questioni: il coaching del testimone e le interruzioni eccessive. Come discuto sotto, questi aspetti della condotta della deposizione del consulente legale giustificano le sanzioni.” Id. a 603-04 (enfasi nell’originale). In altre parole, anche se al giudice Bennett chiaramente non piacciono le obiezioni formali senza elaborazione, non gli è stata presentata la questione se le obiezioni fossero effettivamente rinunciate o meno a causa della mancanza di elaborazione, e allo stesso modo ha consigliato agli avvocati che “Richiedere agli avvocati di dichiarare la base delle loro obiezioni non è la stessa cosa che richiedere “obiezioni parlanti” in cui gli avvocati amplificano o discutono la base delle loro obiezioni”. Id. (Per maggiori dettagli sulla condotta sanzionabile in quel caso, si veda questo articolo di Bohdan Ozaruk.)
Henderson e Wise, tuttavia, hanno deciso la questione che ci interessa di più: se la semplice obiezione alla forma, senza elaborazione, è sufficiente a preservare l’obiezione al momento del processo. Entrambi hanno ritenuto che non lo fosse. Abbiamo quindi bisogno di considerare entrambi i casi con attenzione.
Ecco la totalità dell’analisi della Corte in Wise:

Obbiezioni alla forma. In diversi punti durante la deposizione, il querelante ha obiettato alla forma della domanda posta, ma non ha ulteriormente specificato i suoi argomenti sul perché la forma fosse impropria nelle sue obiezioni, e il signor Wise ha testimoniato in risposta. Le obiezioni alla forma devono spiegare sufficientemente l’obiezione in modo che l’interrogante sia in grado di rivedere la domanda ed evitare il problema. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.

Il problema per i litiganti, tuttavia, è che gli ordini della Corte non includono le domande stesse, quindi non sappiamo se le obiezioni sono state veramente rinunciate o se le obiezioni erano comunque senza merito. Ho controllato il Wise docket e sembra che le domande e gli argomenti rilevanti siano stati presentati via e-mail alla Corte (ECF 197), quindi non possiamo davvero esaminare questa opinione in dettaglio.
Il riferimento a Wright & Miller’s Federal Practice and Procedure è intrigante, e solleva un frustrante conflitto generato dall’interazione tra Fed.R.Civ.P. 30 e Fed.R.Civ.P. 32. Anche se la regola 30 comanda chiaramente agli avvocati di dichiarare le loro obiezioni “in modo conciso, non argomentativo e non suggestivo”, la regola 32(d)(3)(B) dice: “Un’obiezione a un errore o irregolarità in un esame orale è rinunciata se riguarda il modo di prendere la deposizione, la forma di una domanda o risposta … e non è fatta in tempo durante la deposizione.”
Come ha riconosciuto il Federal Practice and Procedure § 2156,

L’applicazione della regola 32(d)(3) può essere influenzata dall’emendamento del 1993 alla regola 30(c)(3), che prevede che le obiezioni siano “esposte in modo conciso, non polemico e non provocatorio”. Sebbene questa disposizione sia chiaramente intesa a liberare le deposizioni da obiezioni inutilmente lunghe, deve essere interpretata per consentire una spiegazione sufficiente a servire gli scopi della Regola 32(d)(3)(B) – cioè sufficiente a notificare all’interrogante il motivo dell’obiezione e quindi a consentire la revisione della domanda per evitare il problema.

In particolare, nessuno dei casi citati da Federal Practice and Procedure § 2156 è stato deciso dopo la modifica del 1993 alla Regola 30(c)(3). L’unico caso citato che ha trovato che le obiezioni al modulo sono state rinunciate è Batelli contro Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, che fu deciso quasi quarant’anni prima che la Regola 30(c)(3) fosse modificata, disse solo:

L’obiezione di Batelli, se c’era, riguardava la forma delle domande poste a Kagan che gli permettevano di incorporare in questa deposizione le risposte relative ai danni date in una deposizione precedente. Tuttavia, si tratta di un’obiezione che secondo la Regola 32(c)(2), Regole Federali di Procedura Civile, è rinunciata a meno che non venga contestata al momento della deposizione.

Batelli, 236 F.2d a 170 (9th Cir. 1956). L’ultima volta che un tribunale ha citato Batelli per questa proposizione è stato nel 1977, quindici anni prima degli emendamenti alla regola 30(c)(3). Vedi Stati Uniti contro Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Questo è difficilmente persuasivo, e penso che il Federal Practice and Procedure § 2156 dovrebbe essere aggiornato per riflettere, come minimo, la giurisprudenza citata dall’opinione del giudice Bennett che proibisce agli avvocati di elaborare le loro obiezioni al modulo.
Passando a Henderson, ecco l’intera analisi della Corte Distrettuale:

La maggior parte delle rimanenti obiezioni sulla designazione della deposizione sono senza merito – così senza merito che non meritano ulteriore discussione. Ma una questione richiede un’ulteriore elaborazione. L’avvocato dell’imputato generalmente annuncia durante le varie deposizioni che si oppone in base alla “forma”. Questa obiezione è senza significato in piedi da solo ed è contrario a che cosa è contemplato dalle regole federali di procedura civile. Tutte le obiezioni che un partito desidera fare in una deposizione devono essere dichiarate concisamente sul disco quando la deposizione è presa. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Ma non tutte le obiezioni devono essere fatte al momento della deposizione. In generale, solo un’obiezione che avverta l’interrogante di un motivo di obiezione che potrebbe essere corretto durante la deposizione deve essere fatta al momento della deposizione. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Quindi, se una domanda è posta in una forma impropria, l’obiezione deve essere dichiarata concisamente sul verbale durante la deposizione in un modo che fornisce all’interrogante una ragionevole opportunità di correggere la forma della domanda. In caso contrario si rinuncia all’obiezione. Affermare semplicemente “obiezione alla forma” non preserva necessariamente l’obiezione. Quando “obiezione alla forma” non indica cosa c’è di sbagliato nella forma in modo che l’interrogante possa correggere il problema, diventa niente più che una dichiarazione che l’obiettore trova la domanda “discutibile”. Permettere a un avvocato di depositare un’ampia memoria dopo il fatto, elaborando nei minimi dettagli ciò che era sbagliato nella forma della domanda, quando non è riuscito a dare all’interrogante nella deposizione alcun indizio sulle carenze della domanda, sarebbe incoerente con la Regola 32 e contrario alla risoluzione di un’azione in modo giusto, rapido e poco costoso.

Ho trovato le obiezioni nel caso Henderson (ECF 71) e posso capire perché la corte non era impressionata. Ecco un esempio:

Q. E’ la foto della scatola dei polli. Quando la troverete la terrò in mano per farla vedere alla giuria. Questo è tutto. Bene, puoi tenerla in alto. Potresti averne bisogno tra un minuto. Mio figlio vuole che le chieda, le sembra che sia stato mangiato del pollo?

MR. MEDLIN: Obiezione alla forma.

Q. (Dal signor C. Gower) Lei potrebbe non essere qualificato per testimoniare su questo. Lei ha già mangiato il pollo?

A. Sì, signore, l’ho fatto.

All’ufficiale viene chiesto di guardare una scatola con due pezzi di pollo e dichiarare l’ovvio.

Fed. R. Evid. 401 – Non rilevante per qualsiasi opinione e testimonianza rilevante.

ECF 71, pagina 7. Non ho la minima idea del perché la foto di una scatola di pollo parzialmente mangiato fosse rilevante in un caso che coinvolgeva un autocarro a 18 ruote che girava a destra dalla corsia di sinistra, né perché l’avvocato sentisse il bisogno di chiedere a un testimone se pensava che il pollo sembrasse mangiato, ma non vedo nemmeno perché questa particolare testimonianza meritasse una decisione probatoria preprocessuale da parte di una corte federale. Se fossi un giudice federale che gestisce un’agenda di centinaia di casi civili e penali, sarei più che infastidito nel vedere questo scambio finire sulla mia agenda.
Un altro esempio:

Q. Va bene, signore. Quindi, se posso ricapitolare qui. Voi eravate dietro di loro, e poi l’autocarro a 18 ruote mette l’indicatore di direzione a sinistra, e poi l’autocarro a 18 ruote entra nella corsia di sinistra.- L’autocarro a 18 ruote è entrato completamente nella corsia di sinistra?

MR. MEDLIN:- Obiezione alla forma.

Fed. R. Evid. 611 – Domanda tendenziosa / L’avvocato sta raccontando la storia / Suggerendo la risposta o l’accordo.

La domanda è innegabilmente “tendenziosa”, ma viene anche chiaramente posta “per sviluppare la testimonianza del testimone”, per Fed.R.Evid 611(c). Inoltre, se il testimone è d’accordo, allora qual è il problema?

Tutto questo per dire: Non credo che le corti di Wise o Henderson abbiano inteso, con le loro opinioni non pubblicate, richiedere che gli avvocati inizino improvvisamente a fare obiezioni verbali e a istruire i testimoni ogni volta che incontrano una domanda discutibile. Penso che siano entrambi esempi di tribunali giustamente infastiditi dall’uso dell'”obiezione alla forma” come strumento per eliminare ogni ultima domanda che non piaceva all’avvocato obiettore. Se a Wise o Henderson fossero state presentate obiezioni meritorie alla forma, penso che avrebbero esaminato attentamente i meriti di quelle obiezioni.
A mio modesto parere, il modo corretto di conciliare la Regola 30 e la Regola 32 è quello di adottare l’approccio raccomandato da Cincinnati Ins. Co. v. Serrano: “un’obiezione per evitare un’obiezione di parola suggestiva dovrebbe essere limitata a un’obiezione “alla forma”, a meno che l’avvocato avversario non richieda ulteriori chiarimenti dell’obiezione”. No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, a *5 (D. Kan. 5 gennaio 2012) (enfasi aggiunta); accordo Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, a *4 (S.D.N.Y. 12 agosto 2005) (“Qualsiasi ‘obiezione di forma’ deve dire solo queste quattro parole, a meno che l’interrogante non chieda all’obiettore di indicare un motivo”. Enfasi aggiunta).
L’intero scopo della Regola 32 è di evitare problemi che “avrebbero potuto essere evitati, rimossi o curati se prontamente contestati”. Federal Practice and Procedure § 2156. Limitare gli avvocati a dire solo “obiezione alla forma” evita qualsiasi problema di ostruzione o di coaching, mettendo l’onere sugli avvocati alla deposizione di lavorare attraverso il problema, piuttosto che gravare un tribunale con la questione più tardi.
Seguendo questo approccio, quando un avvocato pone una domanda e riceve un’obiezione al modulo, l’avvocato può o:

• procedere con la domanda così com’è, evitando così qualsiasi rischio di coaching ma correndo il rischio di avere la domanda esclusa in seguito per qualsiasi potenziale obiezione al modulo; oppure,
• chiedere una spiegazione all’avvocato che ha fatto l’obiezione, permettendo così all’avvocato interrogante di correggere la sua domanda e limitare l’obiezione ai motivi che sono stati dichiarati, ma con il rischio di potenziale coaching (o ritardo, se l’avvocato interrogante ha chiesto al testimone di lasciare la stanza).

Mettere la questione nelle mani dell’avvocato che raccoglie la deposizione eliminerebbe i problemi generati dalla confusione sulla natura delle obiezioni, pur evitando il rischio di coaching.
Questa questione non è qualcosa che dovrebbe essere lasciata a un caso per caso, con gli avvocati che si impegnano in una libera scelta o che disturbano la corte con ogni singola questione in una deposizione. Come un tribunale ha recentemente lamentato, “non c’è coerenza in tutti i tribunali distrettuali per quanto riguarda se le obiezioni formali erano appropriate, e quindi, questo non è un problema che la Corte doveva risolvere per le parti. La Corte ha spiegato che le parti avrebbero dovuto riconoscere che ci sono punti di vista divergenti in tutti i tribunali distrettuali, e risolvere la questione per conto proprio senza mettere in pausa la deposizione e contattare la Corte per una guida”. Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, a *2 (S.D. Cal. 19 maggio 2015) (Sì, il “Trump” lì è quel Trump; il caso riguarda la “Trump University”).