J’ai déjà écrit à plusieurs reprises sur la mauvaise conduite en matière de déposition, notamment dans les billets « Soyez une plante en pot : Sanctions pour le coaching de déposition et les conférences avec les témoins » et » Un avocat peut-il interrompre une déposition pour une » conférence » avec un témoin ? « . Le billet d’aujourd’hui porte sur la vénérable » objection de forme » et sur la mesure dans laquelle un avocat est autorisé ou tenu de préciser la nature de son objection de forme. Comme je le soutiens ci-dessous, le poids des précédents suggère qu’un avocat soulevant une objection de forme ne devrait rien dire de plus que « s’opposer à la forme », à moins que l’avocat qui prend la déposition ne lui demande d’élaborer.
Compte tenu de ce qui précède, la plupart des avocats soucieux de l’éthique se limitent, lors de la déposition, à dire simplement » objecter à la forme » et guère plus. J’ai donc été assez alarmé de tomber sur ce post d’Adam Glazer qui soutient que » ceux qui cherchent à éviter la renonciation en faisant valoir des objections de forme peuvent en fait l’avoir à l’envers «
Glazer a cité trois opinions distinctes de la Cour de district qui comprenaient ce langage :
- » L’objection à la « forme » est comme l’objection à « inapproprié » – il ne fait rien de plus que de suggérer vaguement que l’objecteur est en désaccord avec la question. Il ne constitue pas en soi un motif d’objection, et ne préserve aucune objection. » Sec. Nat. Bank of Sioux City, Iowa v. Abbott Labs, 299 F.R.D. 595, 601 (N.D. Iowa 2014)(copie PDF ici – je n’ai pas trouvé de lien vers l’opinion complète nulle part).
- « i une question est posée sous une forme inappropriée, l’objection doit être énoncée de manière concise sur le dossier pendant la déposition d’une manière qui donne à l’interrogateur une occasion raisonnable de corriger la forme de la question. Le fait de ne pas le faire entraîne la renonciation à l’objection. » Henderson v. B & B Precast & Pipe, LLC, No. 4:13-CV-528 CDL, 2014 WL 4063673, au *1 (M.D. Ga. 14 août 2014).
- « Les objections de forme doivent suffisamment expliquer l’objection pour que l’interrogateur soit en mesure de réviser la question et d’éviter le problème. » Wise v. Washington County, No. 101677 (W.D. Pa., 7 mars 2014).
Ok ! Cette formulation est effectivement problématique, et amènerait certainement la plupart des avocats à reconsidérer la pratique habituelle de l' »objection à la forme ». Mais il y a un gros problème avec cette approche.
Même si nous limitons les avocats qui défendent une déposition à des « objections de forme », comme c’est le cas avec « les stipulations habituelles », ces objections de « forme » comprennent :
« les questions suggestives, le manque de fondement, la supposition de faits qui ne sont pas dans la preuve, la mauvaise caractérisation ou la question trompeuse, la réponse non-répondante, le manque de connaissances personnelles, le témoignage de l’avocat, la spéculation, la question et la réponse, la question argumentative et les réponses du témoin qui étaient au-delà de la portée de la question. »
NGM Ins. Co. v. Walker Const. & Dev., LLC, n° 1:11-CV-146, 2012 WL 6553272, au *2 (E.D.Tenn. 13 déc. 2012).
Tout plaideur qui pratique depuis plus de quelques mois reconnaît que ce sont les mêmes types d’objections qui causent les pires problèmes lors des dépositions. En effet, dans l’affaire LM Ins. Corp. v. ACEO, Inc. que j’ai longuement citée dans mon billet sur la « plante en pot », le principal fondement de l’ordonnance de sanction du tribunal était la tentative répétée de l’avocat de coacher le témoin en objectant qu’une question était « spéculative ». Cette objection incitait inévitablement le témoin à dire qu’il ne voulait pas « spéculer » sur la réponse, et la Cour dans LM Ins. Corp. a jugé que ces objections étaient faites pour coacher le témoin. Dans ma propre pratique, j’ai vu plus d’un exemple d’objections bidon à la « mauvaise caractérisation » ou au « manque de connaissances personnelles » qui ont incité le témoin à répéter comme un perroquet l’objection de l’avocat alors qu’il aurait autrement donné une réponse directe.
Si les tribunaux exigent que les avocats qui défendent une déposition « expliquent » la base de l’objection sur le dossier, alors même les avocats qui font de leur mieux pour pratiquer d’une manière professionnelle, courtoise et éthique se sentiront obligés de commencer à bavarder tout au long de la déposition. Pire encore, les avocats qui ne sont pas aussi enclins à l’éthique utiliseront cette excuse pour faire obstruction aux dépositions et coacher leurs témoins. Steven Callahan était également préoccupé par l’avis de la Sec. Nat. Bank of Sioux City, car, selon lui, « la voie « objection, formulaire » accélère les dépositions et ne peut pas être utilisée pour « coacher » le témoin (ou du moins ne peut pas être utilisée pour coacher le témoin aussi facilement que l’énoncé du « fondement » de l’objection (par exemple, « appelle à la spéculation », « ouï-dire », etc.) Je suis tout à fait d’accord. La dernière chose que nous voulons est d’encourager les avocats défendant les dépositions à commencer à « s’expliquer » avant qu’un témoin ne réponde à une question.
Donc, regardons de plus près chacune de ces opinions. Des trois affaires, Sec. Nat. Bank of Sioux City a de loin la discussion la plus approfondie, et est le seul des trois publié dans le Federal Reporter.
Sec. Nat. Bank of Sioux City a fait l’objet d’un appel et a été annulée, 800 F.3d 936 (8e Cir. 2015), malgré l’opinion épuisante du juge Mark W. Bennett et un mémoire d’amicus curiae convaincant à l’appui de Steve Susman et Tom Melsheimer. Cela dit, le 8e circuit a annulé l’affaire pour d’autres motifs liés au calendrier et à la notification, sans aborder le fond. Ainsi, bien que l’affaire ait été annulée, les arguments avancés par le tribunal de district méritent néanmoins d’être pris en considération.
Le juge Bennett a conclu que les règles fédérales de procédure civile « n’approuvent pas la notion selon laquelle la « forme » est une objection indépendante. … Rien dans le texte des règles 30 ou 32 ne suggère qu’un avocat préserve l’univers des objections de « forme » simplement en objectant à la « forme » « . 299 F.R.D., p. 602. Néanmoins, le juge Bennett » reconnaît, cependant, que tous les tribunaux ne partagent pas le même point de vue concernant les objections de « forme ». En fait, certains tribunaux exigent explicitement des avocats qu’ils ne formulent rien de plus que des objections « de forme » non spécifiées pendant les dépositions. Id. à 603 (citant des cas de E.D.La, D.Kansas, S.D.N.Y., E.D.Tex., et D.Minn.).
Pour moi, la clé pour comprendre ce cas vient du contexte complet : Le juge Bennett n’est entré dans cette longue explication sur les objections de forme que pour expliquer pourquoi il ne sanctionnait pas l’avocat en question pour avoir apparemment utilisé des objections de forme sans fondement pour entraver la déposition, c’est-à-dire parce que la simple « objection de forme » est requise dans de nombreux districts. Comme l’a conclu le juge Bennett, « les objections « formelles » de l’avocat ont toutefois amplifié deux autres problèmes : l’encadrement des témoins et les interruptions excessives. Comme je l’explique ci-dessous, ces aspects du comportement de l’avocat lors de la déposition justifient des sanctions. » Id., p. 603-04 (souligné dans l’original). En d’autres termes, bien que le juge Bennett n’apprécie manifestement pas les objections formelles sans élaboration, il n’a pas été confronté à la question de savoir si les objections étaient effectivement levées ou non en raison du manque d’élaboration, et il a également conseillé aux avocats que » le fait d’exiger des avocats qu’ils énoncent le fondement de leurs objections n’est pas la même chose que d’exiger des « objections parlantes » dans lesquelles les avocats amplifient ou argumentent le fondement de leurs objections « . Id. (Pour plus de détails sur la conduite sanctionnable dans ce cas, voir cet article de Bohdan Ozaruk.)
Henderson et Wise, cependant, ont décidé de la question qui nous intéresse le plus : si le simple fait de s’opposer à la forme, sans élaboration, est suffisant pour préserver l’objection au moment du procès. Les deux ont jugé que ce n’était pas le cas. Nous devons donc examiner attentivement les deux cas.
Voici l’intégralité de l’analyse de la Cour dans Wise :
Objections à la forme. À plusieurs moments de la déposition, le demandeur s’est opposé à la forme de la question posée mais n’a pas précisé davantage ses arguments quant à la raison pour laquelle la forme était inappropriée dans ses objections, et M. Wise a témoigné en réponse. Les objections de forme doivent suffisamment expliquer l’objection pour que l’interrogateur soit en mesure de réviser la question et d’éviter le problème. 8A Federal Practice and Procedure § 2156, 681.
Le problème pour les plaideurs, cependant, est que les ordonnances de la Cour n’incluent pas les questions elles-mêmes, donc nous ne savons pas si les objections ont vraiment été levées ou si les objections étaient sans fondement de toute façon. J’ai vérifié le registre Wise et il semble que les questions et les arguments pertinents ont été soumis par e-mail à la Cour (ECF 197), donc nous ne pouvons pas vraiment examiner cette opinion en détail.
La référence à Wright &Miller’s Federal Practice and Procedure est intrigante, et soulève un conflit frustrant généré par l’interaction de Fed.R.Civ.P. 30 et Fed.R.Civ.P. 32. Bien que la règle 30 ordonne très clairement aux avocats de formuler leurs objections » de manière concise, non argumentative et non suggestive « , la règle 32(d)(3)(B) dit : » Une objection à une erreur ou à une irrégularité lors d’un examen oral est abandonnée si elle concerne la manière de prendre la déposition, la forme d’une question ou d’une réponse… et si elle n’est pas faite en temps utile pendant la déposition. »
Comme le reconnaît le § 2156 de Federal Practice and Procedure,
L’application de la règle 32(d)(3) peut être affectée par l’amendement de 1993 à la règle 30(c)(3), qui ordonne que les objections soient « énoncées de manière concise, non argumentative et non suggestive ». Bien que cette disposition vise clairement à libérer les dépositions d’objections inutilement longues, elle doit être interprétée comme permettant une explication suffisante pour servir les objectifs de la règle 32(d)(3)(B)-c’est-à-dire suffisante pour notifier à l’interrogateur le motif de l’objection et ainsi permettre la révision de la question pour éviter le problème.
Notamment, aucun des cas cités par Federal Practice and Procedure § 2156 n’a été décidé après cet amendement de 1993 à la règle 30(c)(3). La seule affaire citée qui a conclu que les objections au formulaire étaient levées est Batelli v. Kagan & Gaines Co., 236 F.2d 167 (9th Cir. 1956). Batelli, qui a été décidée près de quarante ans avant que la règle 30(c)(3) ne soit modifiée, dit seulement:
L’objection de Batelli, s’il y en a une, portait sur la forme des questions posées à Kagan qui lui permettait d’incorporer dans cette déposition les réponses relatives aux dommages données dans une déposition antérieure. Cependant, il s’agit d’une objection qui, en vertu de la règle 32(c)(2), Federal Rules of Civil Procedure, est levée à moins qu’elle ne soit objectée lors de la prise de la déposition.
Batelli, 236 F.2d à 170 (9th Cir. 1956). La dernière fois qu’un tribunal a cité Batelli pour cette proposition, c’était en 1977, quinze ans avant les amendements à la règle 30(c)(3). Voir United States v. Kearney, 560 F.2d 1358, 1364 (9th Cir. 1977). Ce n’est guère convaincant, et je pense que le § 2156 de Federal Practice and Procedure devrait être mis à jour pour refléter, au minimum, la jurisprudence citée par l’opinion du juge Bennett qui interdit aux avocats d’élaborer leurs objections au formulaire.
Passant à Henderson, voici l’intégralité de l’analyse du tribunal de district :
La plupart des objections restantes à la désignation de la déposition sont sans fondement – si sans fondement qu’elles ne méritent pas de discussion supplémentaire. Mais une question nécessite une élaboration supplémentaire. L’avocat du défendeur annonce généralement pendant les diverses dépositions qu’il s’oppose sur la « forme ». Cette objection n’a aucun sens en soi et est contraire à ce qui est envisagé par les règles fédérales de procédure civile. Toute objection qu’une partie souhaite faire lors d’une déposition doit être énoncée de manière concise sur le dossier lorsque la déposition est prise. Fed.R.Civ.P. 30(c)(2). Mais toutes les objections ne doivent pas être faites au moment où la déposition est prise. Généralement, seule une objection qui alerterait le questionneur d’un motif d’objection qui pourrait être corrigé pendant la déposition doit être faite au moment de la déposition. Fed.R.Civ.P. 32(d) (3)(B). Ainsi, si une question est posée sous une forme inappropriée, l’objection doit être énoncée de manière concise sur le dossier pendant la déposition d’une manière qui donne à l’interrogateur une occasion raisonnable de corriger la forme de la question. Le fait de ne pas le faire annule l’objection. Le simple fait de déclarer « objection de forme » ne préserve pas nécessairement l’objection. Lorsque l' »objection à la forme » n’indique pas ce qui ne va pas dans la forme afin que l’auteur de la question puisse corriger le problème, elle ne devient rien de plus qu’une déclaration selon laquelle l’objecteur trouve la question « contestable ». Permettre à un plaideur de déposer un long mémoire après le fait élaborant en détail ce qui n’allait pas avec la forme de la question alors qu’il n’a pas donné au questionneur lors de la déposition un indice des lacunes de la question serait incompatible avec la règle 32 et contraire à la résolution d’une action d’une manière juste, rapide et peu coûteuse.
J’ai trouvé les objections dans l’affaire Henderson (ECF 71) et je peux voir pourquoi le tribunal n’a pas été impressionné. Voici un exemple :
Q. C’est la photo de la boîte à poulet. Quand vous la trouverez, je la montrerai au jury pour qu’il la voie. C’est ça. Bien, vous pouvez la tenir. Vous pourriez avoir besoin de vous y référer dans une minute. Mon fils veut que je vous demande, est-ce qu’on dirait qu’une partie de ce poulet a été mangé ?
MR. MEDLIN : Objection à la forme.
Q. (Par M. C. Gower) Vous n’êtes peut-être pas qualifié pour témoigner à ce sujet. Vous avez déjà mangé du poulet ?
A. Oui, monsieur, je l’ai fait.
On demande à l’agent de regarder une boîte contenant deux morceaux de poulet et de déclarer l’évidence.
Fed. R. Evid. 401 – Non pertinent à toute opinion et témoignage pertinent.
ECF 71, page 7. Je n’ai pas la moindre idée de la raison pour laquelle la photo d’une boîte de poulet partiellement mangé était pertinente dans une affaire impliquant un 18-roues prenant un virage à droite à partir de la voie de gauche, ni pourquoi l’avocat a ressenti le besoin de demander à un témoin s’il pensait que le poulet avait l’air mangé, mais je ne vois pas non plus pourquoi ce témoignage particulier justifiait une décision probatoire préalable au procès de la part d’un tribunal fédéral. Si j’étais un juge fédéral gérant un dossier de centaines d’affaires civiles et criminelles, je serais plus qu’un peu ennuyé de voir cet échange atterrir sur mon dossier.
Un autre exemple:
Q. Très bien, monsieur. Donc si je peux juste récapituler ici. Vous étiez tous derrière eux, et puis le 18 roues met son clignotant gauche, et puis le 18 roues s’engage sur la voie de gauche.- Est-ce que le 18 roues s’est complètement engagé sur la voie de gauche ?
MR. MEDLIN:- Objection à la forme.
Fed. R. Evid. 611 – Question suggestive / L’avocat raconte l’histoire / Suggère la réponse ou l’accord.
La question est indéniablement « suggestive », mais elle est aussi clairement posée « pour développer le témoignage du témoin », selon Fed.R.Evid 611(c). De plus, si le témoin est d’accord avec elle, alors quel est le problème ?
Tout cela pour dire : Je ne pense pas que les tribunaux dans Wise ou Henderson avaient l’intention, avec leurs opinions non publiées, d’exiger que les avocats commencent soudainement à donner des objections orales et à coacher les témoins chaque fois qu’ils rencontrent une question pouvant être objectée. Je pense qu’il s’agit dans les deux cas d’exemples de tribunaux agacés à juste titre par l’utilisation de l' »objection à la forme » comme outil pour éliminer la moindre question que l’avocat objectant n’aime pas. Si on avait présenté à Wise ou Henderson des objections méritoires à la forme, je pense qu’ils auraient soigneusement examiné le bien-fondé de ces objections.
À mon humble avis, la bonne façon de concilier la Règle 30 et la Règle 32 est d’adopter l’approche recommandée par Cincinnati Ins. Co. v. Serrano : « u ne telle objection pour éviter une objection de parole suggestive devrait se limiter à une objection « à la forme », à moins que l’avocat adverse ne demande des précisions sur l’objection ». No. 11-2075-JAR, 2012 WL 28071, at *5 (D. Kan. Jan. 5, 2012)(emphase ajoutée) ; accord Druck Corp. v. Macro Fund (U.S.), No. 02 CIV. 6164 (RO) (DFE), 2005 WL 1949519, au *4 (S.D.N.Y. 12 août 2005) ( » Toute « objection quant à la forme » doit dire seulement ces quatre mots, à moins que l’auteur de la question ne demande à l’objecteur d’énoncer une raison. » Soulignement ajouté).
L’objectif de la règle 32 est d’éviter les problèmes qui » auraient pu être évités, supprimés ou guéris si l’objection avait été formulée rapidement. » Federal Practice and Procedure § 2156. Limiter les avocats à dire seulement « objection à la forme » évite tout problème d’obstruction ou d’encadrement tout en mettant la charge sur les avocats à la déposition de travailler sur le problème, plutôt que d’accabler un tribunal avec la question plus tard.
Suivant cette approche, lorsqu’un avocat pose une question et reçoit une objection au formulaire, l’avocat peut soit :
- poursuivre sa question telle quelle, évitant ainsi tout risque de coaching, mais courant le risque de voir la question exclue plus tard pour toute objection potentielle au formulaire ; ou,
- demander à l’avocat objecteur une explication, permettant ainsi à la fois à l’avocat interrogateur de corriger sa question et de limiter l’objection aux motifs énoncés, mais avec le risque de coaching potentiel (ou de retard, si l’avocat interrogateur a demandé au témoin de quitter la salle).
Mettre la question entre les mains de l’avocat qui prend la déposition éliminerait les problèmes générés par la confusion sur la nature des objections tout en évitant le risque de coaching.
Cette question n’est pas quelque chose qui devrait être laissée au cas par cas, avec des avocats qui s’engagent dans une mêlée générale ou qui ennuient le tribunal avec chaque dernière question lors d’une déposition. Comme l’a récemment déploré un tribunal, « il n’y a pas de cohérence dans l’ensemble des tribunaux de district en ce qui concerne la question de savoir si les objections de forme sont appropriées, et donc, ce n’est pas une question que le tribunal devait résoudre pour les parties ». La Cour a expliqué que les parties auraient dû reconnaître qu’il existe des points de vue divergents dans l’ensemble des tribunaux de district, et résoudre la question par elles-mêmes sans interrompre la déposition et contacter la Cour pour obtenir des conseils. » Cohen v. Trump, No. 13-CV-2519-GPC WVG, 2015 WL 2406094, au *2 (S.D. Cal. 19 mai 2015)(Oui, le « Trump » ici est ce Trump ; l’affaire concerne « l’Université Trump »).